담장이 없는 빌라 건물의 외벽 가스배관을 타고 이동하면서 침입할 범행대상을 물색하던 중 발각된 경우, 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 때에 해당하는지 여부(소극)

특정한 주거에 침입하기 위한 절취의 의사로 유리창문을 후래쉬로 들여다 보거나 유리창문을 열려고 시도한 것이 아니라 단순히 담장이 없는 빌라 건물의 외벽에 설치된 가스배관을 타고 이동하면서 침입할 범행대상을 물색한 것에 불과하다면 이러한 행위만으로는 야간주거침입절도죄의 예비단계에 불과할 뿐 나아가 주거의 사실상의 평온을 침해할 현실적인 위험성이 있는 행위를 개시한 때 즉 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 때에 해당한다고 단정할 수는 없다.

형법 제330조 , 제342조

대법원 1999. 4. 13. 선고 99도689 판결 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결 (공2003하, 2285)

피고인

윤종성

변호사 소칠룡

피고인을 징역 7년에 처한다.

이 판결선고 전의 구금일수 89일을 위 형에 산입한다.

이 사건 공소사실 중 야간주거침입절도미수의 점은 무죄.

피고인은 2003. 6. 27. 대구지방법원 김천지원에서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(주거침입강간등)죄로 징역 2년 6월을 선고받고 대구교도소에서 그 형의 집행 중 2005. 6. 30. 가석방되어 같은 해 8. 15. 사면으로 그 잔형의 집행을 면제받은 자인바,

2005. 8. 24. 04:00경 구미시 (상세 주소 생략) 소재 ‘ (명칭 생략)’ 원룸 B동 202호 피해자 공소외인(여, 22세)의 주거지에 시정되어 있지 않은 창문을 통해 침입하여 침대 위에 있던 피해자 소유의 휴대폰 시가 583,000원 상당, 다지털 카메라 1대 시가 458,000원 상당 등을 들고 나가 이를 절취한 다음, 다시 현금을 절취하기 위해 들어와 잠을 자고 있는 피해자를 보고 욕정을 일으켜 피해자의 배 위에 올라가 옷을 벗기려 하였으나 피해자가 잠에서 깨어 반항하려고 하자 피해자의 양손을 잡아 누르고, 손으로 뺨을 3-4회 가량 때려 피해자의 반항을 억압한 다음 피해자의 반바지와 팬티를 벗겨 1회 간음하여 피해자를 강간하고, 현관문 쪽으로 도망가려는 피해자의 팔을 잡아 당겨 바닥에 넘어지게 하고, 손으로 피해자의 얼굴을 수회 때리고, 주먹으로 옆구리를 가격하여 이로 인하여 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 하지열상 등을 가한 것이다. 증거의 요지

1. 피고인이 이 법정에서 한 이에 부합하는 진술

1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 중 이에 부합하는 진술기재

1. 검사 작성의 공소외인에 대한 진술조서 중 이에 부합하는 진술기재

1. 사법경찰리 작성의 압수조서 중 이에 부합하는 기재

1. 사법경찰리 작성의 수사보고(압수품 사진 첨부, 피해품 견적서 및 사진 첨부) 중 이에 부합하는 기재 및 영상

1. 의사 오주환 작성의 공소외인에 대한 진단서 중 판시 상해의 부위와 정도의 점에 부합하는 기재

1. 구미경찰서장 작성의 피고인에 대한 범죄경력조회서 중 이에 부합하는 기재

1. 해당 법조 및 형종의 선택

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항 , 제5조 제1항 , 형법 제330조 , 제297조 (유기징역형 선택)

1. 누범 가중

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조 , 형법 제42조 단서

1. 작량감경

형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 (잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등 정상 참작)

1. 미결구금일수 산입

형법 제57조

심신장애 주장에 대한 판단

피고인은, 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신상실 혹은 미약의 상태에 있었다는 취지의 주장을 하므로 살피건대, 이 사건 기록에 나타난 이 사건 범행의 경위, 수단, 범행전후 피고인의 행동 등 여러 가지 상황에 비추어 보면, 피고인이 위 범행 당시 술에 취하여 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 상실 또는 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 아니하므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

피고인은, 2006. 5. 21. 01:20경 경북 칠곡군 석적면 중리 소재 유학산마을 빌라 B동 뒤편에서 그곳의 인적이 드문 틈을 이용하여 빌라에 설치된 가스배관을 타고 2층까지 올라가 물건을 절취하기 위하여 빌라의 창문이 열린 집을 물색하던 중 그곳을 순찰중이던 경찰관에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다.

2. 판 단

가. 위 공소사실 기재에 의하더라도, 피고인은 담장이 없는 이 사건 빌라 뒤편 외벽에 설치된 가스배관을 타고 2층까지 올라가 물건을 절취하기 위하여 빌라의 창문이 열린 집을 물색하던 중 순찰중인 경찰관에게 발각되어 야간주거침입절도죄의 미수에 그쳤다는 것이나, 피고인의 위와 같은 행위가 과연 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것으로 평가할 수 있는지에 관하여는 상당한 의문이 제기된다.

나. 즉 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 형법 제330조 에서 규정한 야간주거침입절도죄라는 범죄행위의 실행에 착수한 것으로 보아야 하며( 대법원 1999. 4. 13. 선고 99도689 판결 참조), 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 주거나 관리하는 건조물 등에 들어가는 행위 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아니고, 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족하다고 볼 수는 있다( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결 참조).

그러나 피고인의 이 사건 행위가 특정한 주거에 침입하기 위한 절취의 의사로 유리창문을 후래쉬로 들여다 보거나 유리창문을 열려고 시도한 것이 아니라 단순히 담장이 없는 빌라 건물의 외벽에 설치된 가스배관을 타고 이동하면서 침입할 범행대상을 물색한 것에 불과하다면 이러한 피고인의 행위만으로는 야간주거침입절도죄의 예비단계에 불과할 뿐 나아가 피고인이 주거의 사실상의 평온을 침해할 현실적인 위험성이 있는 행위를 개시한 때 즉 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 때에 해당한다고 단정할 수는 없는 것이다.

다. 결국, 야간주거침입절도죄의 실행의 착수시기를 구성요건에 해당하는 행위에 한정하지 않고 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 확장한다 하더라도 피고인의 이 사건 행위만으로는 주거침입죄의 구성요건 실현을 위한 직접적이고 현실적인 위험성을 초래하는 행위로 나아간 것으로 평가하기는 어려운 것이다.

3. 결 론

그러므로 이 부분 공소사실은 죄가 되지 않는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.