피고인은 무죄.

1. 공소사실의 요지 피고인은 D, E, F과 공모하여 2009. 3. 24. 07:30경부터 2009. 3. 24. 19:10경까지 G(6.44톤)의 선원으로 승선한 뒤 포항항 동방 연안 해상에서 통발어구를 투ㆍ양망하여 체장미달대게 130마리, 대게암컷 2,520마리(자루당 약 120마리)를 포획한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 3. 28.까지 위와 같은 방법으로 총 2회에 걸쳐 별지 범죄일람표 기재와 같이 시가 330만원 상당의 체장미달대게 452여 마리, 대게암컷 6,480여 마리를 불법으로 포획하였다.

2. 판단

가. 헌법재판소 전원재판부는 2010. 9. 30. 2009헌바2 수산자원보호령 제37조 제5호 등 위헌소원 사건에서, 구 수산업법(2009. 4. 22. 법률 제9626호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 수산업법’이라 한다) 제53조 제2항 및 제3항은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.

그 위헌결정에 따라 구 수산업법 제53조 제2항 및 제3항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하여 소급하여 그 효력을 상실하였다.

나. 이 사건 공소사실에 적용된 구 수산자원보호령(2010. 4. 20. 대통령령 제22128호로 폐지되기 전의 것) 제38조 제1호, 제12조, 제13조 제1항(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)은 구 수산업법 제77조 제2항, 제53조 제2항 및 제3항의 위임에 따라 마련된 것인데, 구 수산업법 제53조 제2항 및 제3항이 위헌결정으로 소급하여 그 효력을 상실함에 따라 이 사건 처벌규정 또한 소급하여 그 효력을 상실하였다

(대법원 1997. 10. 24. 선고 97누2429 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 96누8796 판결 등 참조). 다.

한편, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고 대법원 1992. 5. 8. 선고 91도2825...