가. 항소장에 기재하지 아니한 예비적청구에 관하여 구두로서 진술한 경우와 불복 항소의 범위

나. 취득시효의 기산일을 기준으로 하여 시효완성으로 인한 소유권 이전등기절차를 명한 판결의 적법 여부

가. 항소법원에 대하여 여하한 판결을 구하느냐의 신청은 반드시 서면에 의할 필요가 없으므로 항소장에 기재하지 아니한 예비적청구도 구두로서 진술하면 불복항소의 범위에 포함되어 이심의 효력이 있다.

나. 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 갱신된 때를 시효의 기산점으로 하여야 되고 당사자가 임의로 그 기산점을 선택할 수는 없으며 또한 민법의 규정에 의하면 시효의 효력은 그 기산일에 소급한다고 되어 있으므로 시효의 기산일을 기준으로 하여 시효완성으로 인한 소유권이전등기절차를 명하더라도 위법하다고 할 수 없다.

민법 제247조 1항 ( 구민법 제144조 ), 민사소송법 제367조 제385조

정병훈

장세만

제1심 서울민사지법, 제2심 서울고등 1964. 12. 7. 선고 64나767 판결

상고를 기각한다.

상고소송비용은 피고의 부담으로 한다.

소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 본다 이사건 기록에 의하면 원고는 제1심에서 이 사건 목적임야에 관하여 1928.10.10 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기 신청절차를 구하고 예비적으로 같은 임야에 관하여 1948.10.31 시효완성을 원인으로 하는 소유권 이전등기를 구하였던 바 제1심에서 원고 패소의 판결이 선고되자 원고는 제1심판결 전부에 대하여 불복이라는 표시를 하여 항소를 제기하였고 원심 1964.11.26. 10:00 제1차 변론기일에 원심 변론결과를 진술하였고 항소장에 기재하지 아니한 예비적 청구에 관하여 진술한 것이 분명한바 항소법원에 대하여 여하한 판결을 구하느냐의 신청은 반드시 서면에 의하여 할 필요가 없고 구두의 진술로써 족하다 할 것이므로 원고의 예비적 청구부분도 불복항소의 범위에 포함되어 이심의 효력이 있다고 보아야 할 것이니 원심이 원고의 예비적 청구에 관하여 심리 판단한 조처는 정당하고 항소장중 항소의 취지로써 예비적 청구부분의 기재가 없으니 변론기일에 구두로 한 것은 청구취지 변경에 서면을 요한다는 민사소송법의 규정에 비추어 효력이 없고 따라서 원심이 원고의 예비적 청구 부분에 관하여 심판한 것은 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단한 위법이 있다는 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제2점에 대하여 본다.

원심이 확정한 사실에 의하면 이 사건 임야는 원고 집안의 선산으로서 원고의 증조부때부터 관리하여 오다가 1928.5.31 피고의 선대 장길상이가 경낙하여 같은 해 6.16 이전등기를 받은후 장길상이가 관리인을 두어 관리시키다가 2.3년후에 다시 원고의 망 조부 정순현에게 점유가 옮겨져서 그때부터 이 소송이 제기될 당시까지 계속 원고측에서 점유하였다는 것이므로 점유자는 소유의 의사로써 점유한 것으로 추정을 받을뿐만 아니라 원심이 증거로 한것을 종합하여 보면 원고의 망 조부 정순현은 소유의 의사로써 점유한 사실을 인정하기에 족하며 위 정순현이가 1928.10.10 망 장길상으로부터 환매하였다는 사실을 인정할 수 없다고 배척하였다고 하여 정순현이가 소유의 의사로써 점유하였다고 인정 할수없는 것이 아니므로 이점에 관한 논지는 이유없고 또 증인 장병호의 증언은 원심이 이를 배척하였음이 원심판결문에 의하여 분명한바 원고의 망 조부 정순현이가 피고의 선대 장길상의 관리 위탁을 받아 관리하였다는 사실을 인정할만한 아무런 증거가 기록상 없으므로 이 사실을 전제로 하여 원고의 망 조부 정순현의 점유는 권원의 성질상 타주 점유라는 논지는 받아드릴수없다.

같은 상고이유 제3점에 대하여 본다.

이 사건 기록에 의하여 원고의 변론의 취지에 의하면 원고는 망조 부 정순현이가 이사건임야를 1928.11부터 점유하여 원고 선대를 거쳐 원고가 점유를 승계하여 20년의 취득시효완성으로 인한 1948.10.31 이전등기절차 이행을 청구하였음이 분명하고 원심 판결이유에 의하면 원고의 망조 부 정순현은 1931.6.16 부터 점유를 개시하였으므로 1951.6.15에 20년의 취득시효가 완성되었다고 인정하였음이 분명한바 취득시효의 기초되는 사실이 법정시효기간 이상으로 계속된 경우에 있어서는 시효의 기초되는 사실이 갱신된때를 기산점으로 하여야 되고 시효취득을 주장하는 자가 임의로 기산점을 선택할 수 없다 할 것이므로 원고가 1928.11부터 점유를 개시하였다고 주장하였다 하여도 사실관계에 있어서 점유의 개시가 1931.6.16로 인정된다면 법원은 그 사실에 의하여 기산점을 정하여야 되며 이러한 경우에 당사자의 주장하는 기산점과 사실이 인정되는 기산점에 차이가 있다고 하여도(이 사건에 있어서 원고는 시효 완성일을 기준으로 하여 1948.10.31자 이전등기를 청구하였음은 앞에서 본바와 같다) 당사자의 주장하지 않은 사실에 대하여 판단한 위법이 있다고는 할 수 없을 뿐 아니라 구민법 제144조 의 규정에 의하면 시효의 효력은 그 기산일에 소급한다고 되어 있으므로 시효에 인한 소유권 취득이 시효기간이 완료됨으로써 이루어지는 것이라 할지라도 원심이 이사건에 있어서 그 기산일인 1931.6.16자 시효완성으로 인한 소유권이전등기를 명한 조처는 정당하고 아무런 위법이 없다.

논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 일치된 의견으로 주문과 같이 판결 한다.