1. 가등기담보권자가 실제액수와 다른 담보목적물의 가액평가 및 청산금산정에 의하여 한 담보권실행통지의 효력

2. 가등기담보권자가 채무자에게 청산금을 통지함으로서 담보권을 실행한 이후 다시 새로운 내용의 청산금통지가 있은 경우 담보목적부동산의 가액에서 공제할 채권액의 범위

1. 채권자가 가등기담보권을 실행함에 있어 담보목적물의 가액평가와 청산금의 산정에 관하여 채무자와의 사이에 합의가 이루어지지 아니할 경우에는 채권자가 상당한 방법으로 담보목적물의 가액의 평가하여 청산금을 산정할 수 있다 할 것이고 그에 관한 다툼은 결국 소송절차에서 확정될 수밖에 없는 것이므로 채권자의 담보목적물에 대한 가액평가와 청산금산정이 실제액수와 다르다 하더라도 채권자가 그에 의하여 한 담보권실행의 통지는 본등기를 청구하기 위한 요건으로서 유효하게 이루어진 것으로 보아야 한다.

2. 가등기담보권자가 채권의 변제기후에 채무자에게 청산금을 통지함으로써 담보권을 실행하면 그 청산금산정방법의 당부와 관계없이 그 통지가 채무자에게 도달한 날로부터 2월의 청산기간이 경과함으로써 담보권실행의 효과가 발생하는 것이므로 그 통지당시까지의 원금과 이자 및 지연손해금만이 담보목적부동산의 가액에서 공제될 뿐이고 그 후 담보권자에 의하여 새로운 내용의 청산금통지가 있었다 하더라도 그때까지의 이자 및 지연손해금을 추가하여 공제할 것은 아니다.

가등기담보등에관한법률 제3조 , 제4조 , 제9조

원고

피고

피고는 원고로부터 돈 7,840,139원을 수령함과 동시에 원고에게 별지목록 기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 동대문등기소 1987.11.24. 접수 제78118호로서 경료된 가등기에 기하여 1988.10.31. 청산기간경과를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

원고의 나머지 주위적 청구를 기각한다.

소송비용은 이를 2등분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

주위적 청구 : 피고는 원고로부터 돈 3,833,289원을 수령함과 동시에 원고에게 별지목록 기재 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다.)에 관하여 주문 제1항 기재의 가등기에 기한 소유권이전등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

예비적 청구 : 피고는 원고에게 돈 26,000,000원 및 이에 대한 1987.5.23.부터 다 갚는 날까지 연 2할5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

제1항은 가집행할 수 있다.

원고가 1985.11.9.부터 1987.5.23.까지 사이에 피고에게 대여한 돈의 원금이 합계 돈 26,000,000원에 이른 사실은 당사자간에 다툼이 없고 각 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(토지등기부등본), 2(건물등기부등본), 증인 소외 1의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제5호증(통지서)의 각 기재와 위 증인의 증언(다만 뒤에서 믿지 않는 부분 제외) 및 이 법원 감정인 김종구의 부동산시가감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 원·피고는 1987.5.23. 위 대여금 26,000,000원에 관하여 이자를 월3푼, 변제기를 1988.5.23.로 약정한 사실, 피고는 1987.11.24. 위 채무원리금을 담보하기 위하여 피고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 원고에게 주문 제1항 기재의 가등기를 경료하여 준 사실, 원고는 1988.8.31. 위 가등기담보권을 실행하여 이 사건 부동산의 소유권을 취득하기 위하여 당시의 이 사건 부동산의 가액은 돈 32,000,000원인데 여기에서 원고의 피고에 대한 채권 돈 34,124,000원(원금 26,000,000원 및 이에 대한 1987.5.23.부터 1988.8.23.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자)과 선순위담보권자인 국민은행의 피고에 대한 채권 돈 15,800,000원 합계 돈 49,924,000원을 공제하면 원고가 피고에게 지급하여야 할 청산금은 없다는 뜻을 피고에게 통지하여 그 무렵 위 통지가 피고에게 도달한 사실, 위 통지를 한 1988.8.31. 당시의 이 사건 부동산의 가액은 돈 42,120,960원인 사실, 피고가 위 통지 이전인 1988.8.24. 선순위담보권자인 국민은행에 대한 채무를 전부 변제하고 그 근저당권설정등기를 모두 말소한 사실을 각 인정할 수 있고 위 인정에 반하는 을 제4호증(확인서)의 기재 및 증인 소외 2, 소외 1의 각 증언(증인 소외 1의 증언 중 앞에서 믿은 부분 제외)은 이를 믿지 아니하고 갑 제7호증(가등기권리증), 을 제3호증(답변서)의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 위 인정을 뒤집을 자료가 없다.

피고는 원고가 위 1988.8.31. 청산금통지를 할 때 이 사건 부동산의 가액을 실제보다 저렴하게 평가하였을 뿐만 아니라 선순위담보권자인 국민은행의 채권은 이미 변제되어 소멸되었는데도 이를 공제함으로써 청산금이 없다고 통지하였기 때문에 위 담보권실행의 통지는 무효이고 따라서 이 사건 본등기청구는 이유없다고 항쟁하므로 살피건대, 채권자가 가등기담보권을 실행함에 있어서 담보목적물의 가액평가와 청산금의 산정에 관하여 당사자간에 합의가 되지 않으면 채권자가 상당한 방법으로 담보목적물의 가액을 평가하여 청산금을 산정하면 된다고 할 것이고 그에 관하여 다툼이 있으면 이는 결국 소송절차에서 확정될 수밖에 없는 것이라고 할 것이므로 앞서 본 원고의 이 사건 부동산가액의 평가와 청산금산정이 실제와 다르게 되었다 하더라도 원고가 그에 의하여 한 담보권실행의 통지는 가등기에 기한 본등기를 청구하기 위한 요건으로서 유효하게 이루어진 것으로 보아야 할 것이므로 피고의 위 항쟁은 그 이유가 없다.

피고는 이 사건 부동산의 1988.8.31. 당시의 가액이 돈 78,000,000원이라고 주장하면서 그때까지의 위 채무원금에 대한 이자를 모두 지급하였으므로 위 부동산가액 78,000,000원에서 위 채무원금 26,000,000원을 공제한 돈 52,000,000원을 청산금으로 지급받음과 상환으로써가 아니면 원고의 이 사건 청구에 응할 수 없다고 항변을 하므로 살피건대, 이 사건 부동산의 위 일시 당시의 가액은 앞서 본 바와 같이 돈 42,120,960원이고 달리 그 가액을 78,000,000원이라고 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 피고 주장의 이자지급사실을 인정할 증거도 없으므로 원고가 피고에게 지급하여야 할 청산금은 위 돈 42,120,960원에서 위 대여금 26,000,000원 및 이에 대한 1987.5.23.부터 1988.8.31.까지 위 약정이율 이내로서 이자제한법 소정의 최고이자율인 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금 8,280,821원[26,000,000원x0.25x(1+100일/365일), 원 미만은 버림]을 공제한 돈 7,840,139원[42,120,960원-(26,000,000원+8,280,821원)]이 된다 할 것이니 피고의 위 항변은 위 인정범위내에서만 이유있다 할 것이다.

원고는 1989.4.13.을 기준으로 이 사건 부동산의 가액을 앞서 본 돈 42,120,960원으로 다시 평가하여 원고의 피고에 대한 위 대여금 원금 26,000,000원 및 이에 대한 위 1987.5.23.부터 1989.4.13.까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 이자 및 지연손해금 12,287,671원을 합한 돈 38,287,671원을 공제한 돈 3,833,289원을 청산금으로 산정하여 이를 피고에게 통지하고 그 돈의 지급과 상환으로 본등기청구를 하고 있으나 앞서 본 바와 같이 가등기담보권자가 채권의 변제기후에 채무자에게 청산금을 통지함에 의하여 담보권을 실행하면 그 청산금 산정의 옳고 그름과는 관계없이 그 통지가 도달한 날로부터 2월의 청산기간의 경과함으로써 담보권실행의 효과가 발생한다 할 것이므로 청산금산정에 있어서는 그 통지 당시까지의 이자 및 지연손해금과 공제되는 것으로 보아야 할 것이고 그 이후에 새로운 청산금통지를 하면서 그때까지의 이자와 지연손해금을 추가하여 공제할 것을 주장할 수는 없다 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유없다.

그렇다면 피고는 원고로부터 위 청산금 7,840,139원을 수령함과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 주문 제1항 기재 가등기에 기하여 1988.10.31. 청산기간경과를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.

따라서 원고의 주위적 청구는 위 인정범위내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 주위적 청구는 이유없어 이를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.