처녀의 신분으로 이혼한 남자와 혼인한 후 남편의 전처가 이혼무효의 소를 제기함으로써 남편과 전처와의 혼인이 부활되고 자신의 혼인은 취소되었음에도 남편과 동거생활을 계속하다가 전처로부터 간통죄로 고소된 경우 간통죄의 구성요건에는 해당되지만 그러한 행위를 하지 않으리라는 기대가능성이 없다고 본 사례

형법 제12조 , 제241조

피고인 1외 1인

피고인 1을 징역 8월에 처한다.

다만, 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 2는 무죄.

피고인 1은 1973.8.22. 공소외 1과 혼인신고를 한 배우자 있는 자인데, 1992.8.14. 24:00경 동 피고인의 주거지 집에서 공동피고인 2와 성교한 것을 비롯하여 같은 해 9.10. 23:00경과 같은 해 10.17. 24:00경 각 같은 장소에서 각 성교한 것이다.

1. 피고인의 법정에서의 판시사실에 부합하는 진술

1. 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 공소외 1에 대한 각 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재

형법 제241조 제1항 , 제 37조 전단, 제 38조 제1항 제2호 , 제50조 (1992.8.14.자 간통죄의 형에), 제 62조 .

피고인 2에 대한 공소사실의 요지는, 피고인 2는 판시와 같은 일시 장소에서 공동피고인 1이 배우자 있는 자라는 정을 알면서도 동인과 전항과 같이 3회 성교하여 상간한 것이다라고 함에 있고, 동 피고인도 공소사실과 같이 성교한 사실을 자인하고있다.

그러나, 호적등본(수사기록 11-12정), 판결사본(동 15-19정), 심판확정증명원(동 140정), 판결사본(동 184-188정, 189-195정), 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서와 공소외 1에 대한 각 진술조서, 사법경찰관사무취급 작성의 김영선, 임금용에 대한 각 진술조서의 각 기재내용들에 의하면 피고인의 공동피고인 1 사이의 이 사건 성교행위에 이른 경위가 다음과 같음을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 만한 증거가 없다.

공동피고인 1은 1971.경 친척의 중매로 고소인 공소외 1과 만나 1973.8.22. 혼인신고를 하고 슬하에 1남(15세) 1녀(19세)를 두고 살던 중 1984.경부터 공소외 2와 교제를 하면서 고소인과 자주 다툼이 생겼고, 그러다가 1986.12.경 동 피고인의 도박문제로 다툼이 생겨 고소인을 구타하고, 1989.2.경에도 고소인을 구타하여 두피좌상 등의 상해를 입혀 3일간 입원하게 하고, 1989.4.5. 돈 500만원을 안 가져온다는 이유로 고소인을 구타하여 고소인이 더 이상 견디지 못하고 1989.4.7. 가출한 사실, 그러자 공동피고인 1은 곧바로 고소인 공소외 1을 상대로 부정행위와 무단가출을 이유로 이혼소송을 제기하고 공소외 1의 주소를 모른다고 하여 공시송달신청을 하였고 인천지방법원에서는 이를 받아들여 공시송달로 재판을 하여 1989.7.12. 인천지방법원 89드5783호로 공동피고인과 공소외 1은 이혼한다는 심판을 하였고 동 심판이 1989.8.5. 확정되자, 공동피고인 1은 곧바로 호적신고를 하여 1989.9.9. 공소외 1을 호적에서 제적시킨 다음 1989.8.14. 경 중매로 피고인 2를 만나 1990.1.19. 결혼식을 올리고 1990.4.19. 혼인신고까지 마침으로써 초혼인 피고인 2와 재혼인 공동피고인 1이 혼인을 한 다음 현재까지 전처 소생 1남 1녀와 함께 동거중인 사실, 고소인 공소외 1은 나중에 자신도 모르게 이혼심판이 확정되고 호적정리까지 되어 버린 사실을 알고서 추완항소를 제기하여 1990.11.16. 서울고등법원 90르615호 판결로 위 인천지방법원 89드5783호 심판을 파기하고 공동피고인 1의 이혼심판청구를 기각하였으며 피고인 1이 상고하였으나 1991.6.25. 대법원 90므1128호로 상고가 기각됨으로써 고소인과 피고인 1 사이의 전혼관계가 부활된 사실, 그러자 고소인 공소외 1은 피고인과 공동피고인을 상대로 혼인무효등 소송을 제기하여 1992.4.13. 인천지방법원 91드17796호로 피고인과 공동피고인간의 후혼을 취소한다는 판결을 받아 내고 동 판결이 확정되자 1992.5.25. 호적신고를 하여 피고인과 공동피고인과의 혼인을 제적시킨 사실, 그런데 위 호적정리로 공동피고인과의 혼인이 취소된 피고인이 그 이후에도 계속 공동피고인과 동거하면서 공소사실과 같은 성교행위를 한 사실, 한편 고소인 공소외 1이 공동피고인을 상대로 이 사건 간통고소를 하면서 제기한 이혼등 청구소송은 1992.11.30. 인천지방법원 92드10884호로 서로 이혼하고 공동피고인이 고소인에게 금 45,000,000원의 위자료 및 재산분할을 하여 주라는 내용의 판결이 선고된 사실을 각 인정할 수 있다.

이와 같이 피고인은 처녀로서 호적상으로나 실제상으로도 확실히 이혼한 상태에 있던 공동피고인을 만나서 교제끝에 결혼하고 혼인신고까지 한 뒤 2년 동안 전처 소생의 자녀들과 가정을 이루어 살고있던 중, 갑자기 나타난 고소인 공소외 1이 소송을 제기하여 결국 법적으로 공동피고인과 고소인간의 기존 혼인관계가 부활되고 자신의 혼인이 취소되기에 이르렀는바, 이러한 상황에서 2년간 혼인생활중인 피고인에게 법적으로 이제는 남편인 피고인 1이 남이 되고 그것도 전처와의 혼인이 부활되어 유부남이 되었으므로 더 이상 피고인 1과 동거할 수 없고 성교할 수도 없으니 헤어져야 한다고 법이 강요할 수 없고, 피고인이 그렇게 하리라고 기대할 수도 없다.

그렇다면 피고인 2에 대한 이 사건 상간 공소사실은 간통죄의 구성요건에는 해당되지만 피고인이 그러한 행위를 하지 아니하리라는 기대가능성이 없다고 보이므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.