헌재 2012. 11. 29. 선고 2011헌바137 결정문 [농업협동조합법 제172조제3항 등 위헌소원]

(2) 청구인은 항소심(서울동부지방법원 2010노1498) 계속 중 농업협동조합법 제172조 제3항, 제50조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고, 위 법원이 2011. 6. 10. 기각결정(서울동부지방법원 2010초기1776)을 하자, 2011. 7. 15. 농업협동조합법 제172조 제3항, 제50조 제3항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 청구인은 구 농업협동조합법(2009. 6. 9. 법률 제9761호로 개정되고 2011. 3. 31. 법률 제10522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘농협법’이라 한다.) 제172조 제3항, 제50조 제3항 전부에 대하여 위헌 여부의 심판을 구하고 있다.

(2) 그러나 청구인이 당해 사건의 범죄사실 중 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 부분만의 위헌 여부를 다투고 있는 점을 고려하면, 이 사건 심판대상을 농협법 제172조 제3항 중 ‘지역농협의 임원선거와 관련하여 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방함으로써 제50조 제3항을 위반한 자’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부로 한정함이 상당하다.

(3) 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

농협법 제172조(벌칙) ③ 제50조 제3항(제107조․제112조 또는 제161조에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)을 위반하여 허위사실 공표 등 후보자를 비방한 자

는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

[관련조항]

농협법 제50조(선거운동의 제한) ③ 누구든지지역농협의 임원또는 대의원선거와 관련하여연설․벽보, 그 밖의 방법으로 거짓의 사실을 공표하거나공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방할 수 없다.

나머지 관련조항은 별지 기재와 같다.

2. 청구인의 주장 요지

가. 이 사건 법률조항은 ‘허위사실 공표 등 후보자를 비방한 자’라고 처벌대상을 규정함으로써, 농협법 제50조 제3항을 위반한 자 중 ‘공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자’가 처벌대상에 포함되는지 여부에 대하여 모호하게 규정하고 있다. 이는 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

나. 공직선거법 제251조는 사실을 적시하여 후보자를 비방한 경우 “다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.”라는 위법성조각사유를 규정하고 있음에 비하여, 이 사건 법률조항에는 그러한 내용의 특수한 위법성조각사유를 규정하고 있지 않다. 이는 이 사건 법률조항의 적용을 받게 되는 자를 공직선거법 제251조의 적용을 받는 자에 비하여 합리적 이유 없이 차별하는 것으로 평등원칙에 위배된다.

다. 이 사건 법률조항은 지역농협 임원선거에 있어서 공공의 이익을 위하여 사실을 적시하는 경우까지도 처벌할 수 있도록 하여 후보자에 대한 건전한 비판조차 봉쇄하고 있다. 이는 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 표현의 자유를 침해한다.

3. 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 강일원의 합헌의견

가. 죄형법정주의의 명확성원칙 위배 여부

(1) 쟁점

농협법 제172조 제3항은 ‘제50조 제3항을 위반하여 허위사실 공표 등 후보자를 비방한 자’를 처벌하고 있고, 농협법 제50조 제3항은 ‘누구든지 지역농협의 임원선거와 관련하여 연설․벽보, 그 밖의 방법으로 거짓의 사실을 공표하거나 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방할 수 없다’라고 규정하고 있는데, 이 사건 법률조항에서 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자를 처벌대상으로 명확히 규정했다고 볼 수 있을지가 문제된다.

(2) 판단

(가) 죄형법정주의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떤 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다(헌재 2010. 11. 25. 2010헌바53 , 판례집 22-2하, 425, 431). 그리고 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지 여부는 위와 같은 해

석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다(헌재 2010. 7. 29. 2008헌바106 , 판례집 22-2상, 288, 297).

(나) 지역농협 임원선거에 있어서 후보자에 대한 과도한 인신공격을 방지하여 후보자의 명예를 보호하고 선거의 공정성을 확보하려는 이 사건 법률조항의 입법목적 등에 비추어 보면, 농협법 제172조 제3항에서 규정하고 있는 ‘허위사실 공표 등 후보자를 비방한 자’ 부분은 농협법 제50조 제3항에서 금지하는 행위유형 중 일부만을 처벌의 대상으로 한정하는 것이 아니라 같은 조항에서 금지되는 행위유형을 예시하는 것으로서 해당 조항에서 금지하는 행위를 저지른 자는 모두 처벌의 대상이 된다고 봄이 상당하고, 이는 일반적인 수범자로서도 충분히 예측할 수 있으므로 이 사건 법률조항의 문언과 체계로부터 일반적으로 도출되는 의미범위를 넘어서는 자의적인 것이라고 보이지 않는다. 한편 농협법 제50조 제3항에 의하여 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하는 행위가 금지됨에는 그 법문의 해석상 아무런 의문이 없다.

따라서 농협법 제172조 제3항의 처벌범위에 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자가 포함되는지 여부가 모호하거나 불분명하다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

나. 평등원칙 위배 여부

(1) 비교집단과 심사기준

(가) 공직선거법은 제250조 제1항에서 당선 목적으로 허위사실을 공표하는 행위에 대하여 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에, 제250조 제2항에서 낙

선 목적으로 허위사실을 공표하는 행위에 대하여 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하 벌금에 처하면서, 이와 구별하여 제251조에서 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고, 단서에서 ‘다만, 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.’라는 위법성조각사유를 규정하고 있다.

반면, 이 사건 법률조항은 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 경우를 허위사실을 공표한 경우와 구별하지 않고 동일하게 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있고, 위와 같은 특별한 위법성조각사유도 규정하고 있지 않다.

(나) 공직선거법 제251조와 이 사건 법률조항은 비록 규율하고자 하는 선거의 내용은 다르지만, 그 입법목적, 행위태양, 제한되는 기본권이 동일하거나 유사하고, 지역농협이 수행하는 사업 내지 업무가 국민경제에서 상당한 비중을 차지하고 그 경제적 기능에 있어서 금융기관에 준하는 공공성을 가지는 점에 비추어 일정한 선거관련 사항을 법률에서 규율하게 된 것이므로, 공직선거 과정에서 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방함으로써 공직선거법 제251조의 적용을 받게 된 자는 이 사건 법률조항에 의하여 처벌되는 자와의 관계에 있어서 비교집단이 된다고 할 것이다.

(다) 한편 이 사건 법률조항에 의한 차별취급은 대상이 되는 선거의 성격에 따른 것으로서 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우라고 할 수 없고, 차별의 내용도 형사처벌의 범위나 정도에 관련된 것으로서 차별취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 이

사건 법률조항이 평등원칙에 위배되는지 여부는 완화된 심사기준인 자의금지원칙에 따라 판단하기로 한다(헌재 2012. 2. 23. 2010헌바480 결정, 판례집 24-1상, 142, 150 참조).

(2) 판단

(가) 먼저 이 사건 법률조항에서 공직선거법 제251조 단서와 같은 특수한 위법성조각사유를 두지 않은 것이 자의적인 차별취급에 해당하는지에 관하여 본다.

지역농협 임원선거는, 헌법에 규정된 국민주권 내지 대의민주주의 원리의 구현 및 지방자치제도의 실현이라는 이념과 직접적인 관계를 맺고 있는 공직선거법상 선거와 달리, 자율적인 단체 내부의 조직구성에 관한 것으로서 공익을 위하여 그 선거과정에서 표현의 자유를 상대적으로 폭넓게 제한하는 것이 허용된다. 공직선거법은 선거운동을 원칙적, 포괄적으로 허용하고 있는 반면(제58조 제2항), 농협법은 선거운동을 원칙적으로 제한하고 있는 것(제50조 제4항)도 같은 취지에서 비롯된 것이라고 봄이 상당하다.

또한 지역농협 임원선거의 경우는 공직선거에 비하여 선거구나 선거권자의 범위가 협소하고, 그 내부에서 인정과 의리가 중시되므로, 선거권자와 지지하는 후보자 사이의 연대 및 선거권자와 반대하는 후보자 사이의 반목이 강한 경향이 있다. 이러한 특성으로 말미암아 후보자비방을 통한 흑색선전과 과열․혼탁선거의 가능성이 공직선거에 비하여 상당히 높고, 그것이 선거에 미치는 영향력 역시 크다. 나아가 후보자비방행위의 부작용은 선거 후에도 지속되어 조합원 상호간의 인적 신뢰의 붕괴를 가져오고, 그로 인하여 지역농협이 기능을 제대로 발휘하지 못하거나 존속 자체가 위협받게 될 우려마저 있다.

입법자는 이와 같은 지역농협 임원선거의 특수한 사정을 고려하여 공직선거법과 달리 별도의 위법성조각사유를 두지 않은 것이라 할 것이다.

그리고 이 사건 법률조항에서 별도로 위법성조각사유를 규정하고 있지 않다고 하더라도 ‘비방’의 의미에 대한 합리적인 해석과 형법 제20조의 일반적 위법성조각사유의 적용에 의하여 그 처벌의 범위가 한정되므로 차별의 정도가 크다고 할 수도 없다(헌재 2012. 2. 23. 2010헌바480 , 판례집 24-1상, 142, 150-151 참조).

이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는 ‘비방’의 의미는 ‘사회생활에서 존중되는 모든 것에 대하여 정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것’이라 할 수 있고(헌재 2010. 11. 25. 2010헌바53 , 판례집 22-2하, 425, 432), 대법원도 비방이란 ‘정당한 이유 없이 상대방을 깎아내리거나 헐뜯는 것’을 의미한다고 보고 있으며(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009도1939 판결 등 참조), 사람을 비방함에는 가해의 의사를 요하고 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에서 서로 상반되는 관계에 있으므로 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방의 목적은 부인된다는 취지로 판시하고 있는바(대법원 2010. 11. 25. 선고 2009도12132 판결 등 참조), ‘비방’의 의미에 대한 법원의 이와 같은 합리적인 해석을 통하여 선거과정에서 나타나는 의사표현 중 가벌적인 행위를 가려냄으로써 그 처벌범위를 줄일 수 있다.

또한 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하더라도 개별적 사안에 있어 적시된 사실의 내용과 성질, 그 표현의 방법, 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 행위의 동기와 목적 등을 종합적으로 고려하여 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’에 해당하는 경우에는 위법성이 조각되어 처벌받지 아니한다.

따라서 이 사건 법률조항은 공직선거법과는 달리 특수한 위법성 조각사유를 별도로 두고 있지 않지만, 이는 공직선거와 구별되는 지역농협 임원선거의 특성을 반영한 입법이고, ‘비방’에 대한 합리적 해석 및 형법 제20조의 일반적 위법성조각사유의 적용을 통하여 후보자의 명예 보호 및 선거의 공정과 표현의 자유 간에 균형도 유지할 수 있다 할 것이므로, 이것을 명백히 입법재량권의 범위를 벗어난 자의적인 차별이라고 보기는 어렵다.

(나) 다음으로 청구인이 명시적으로 주장하고 있지는 않지만, 법정형의 차별에 따른 평등원칙 위반 여부에 관하여 본다.

어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 법정형의 종류와 범위의 선택은 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관 내지 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 범죄의 죄질과 이에 따른 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 현저히 형벌체계상의 균형을 잃게 되고 이로 인하여 다른 범죄자와의 관계에 있어서 헌법상 평등의 원리에 반하게 되는 등 입법재량권이 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 쉽사리 헌법에 위반된다고 단정하여서는 아니 된다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 , 판례집 18-1하, 185, 191-192).

그리고 보호법익과 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정할 수 없다(헌재 2011. 4. 28. 2010헌바

339, 판례집 23-1하, 80, 87).

이 사건 법률조항에서 공직선거법처럼 당선목적 허위사실공표, 낙선목적 허위사실공표, 사실적시 후보자 비방 등을 나누어 법정형을 달리 규정하지 않고, 허위사실공표와 함께 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금형을 법정형으로 정한 것은, 앞서 본 지역농협 임원선거에서 나타나는 특수한 사정을 감안하여, 사실을 적시하여 후보자를 비방함으로써 후보자의 명예를 훼손하고 선거의 공정을 해한 자의 경우에도 거짓사실을 공표한 자와 마찬가지의 법정형으로 다스리기로 입법적 결단을 내린 것으로 보아야 할 것이다.

한편 이 사건 법률조항의 법정형이 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금으로 되어 있어 벌금형의 하한만 놓고 보자면 공직선거법 제251조가 500만 원 이하의 벌금형에 처하도록 한 것과 비교하여 상대적으로 높다 할 것이지만, 이 사건 법률조항에서는 별도로 징역형을 규정하지 않고 있는 반면에, 공직선거법 제251조는 3년 이하의 징역형도 같이 규정하고 있으므로, 단순히 벌금형 액수만으로 이 사건 법률조항이 규정하는 후보자비방죄의 법정형이 공직선거법의 후보자비방죄보다 중하다고 판단할 수도 없다(헌재 2012. 2. 23. 2010헌바480 , 판례집 24-1상, 142, 151-152 참조).

또한 이 사건 법률조항을 위반한 자는 위와 같은 벌금형 하한으로 말미암아 법관이 작량감경을 하여도 임원결격사유에 해당하는 형을 선고받게 되지만, 그러한 임원결격의 효과는 임원의 결격사유를 규정하고 있는 농협법 제49조에 의하여 직접적으로 발생하는 것이지 이 사건 법률조항의 문제가 아닐 뿐만 아니라 이 사건 법률조항에 해당하는 경우라도 여러 양형의 요소를 고려하여 법관이 벌금형의 선

고유예를 할 여지도 있으므로, 임원결격사유와 관련된 사정 때문에 이 사건 법률조항이 평등원칙에 반한다고도 하기 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항이 공직선거법과 달리 사실적시에 의한 후보자비방행위를 허위사실공표행위와 다르게 취급하지 아니하고 500만 원 이상으로 벌금형의 하한을 정해놓고 있다 하더라도, 입법형성권의 범위를 벗어난 자의적인 차별이라고 단정할 수 없고, 지역농협의 임원선거에서 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자를 공직선거과정에서 그러한 행위를 한 자에 비하여 불리하게 차별취급하고 있다고 할 수도 없으므로, 평등원칙에 위배되지 아니한다.

다. 표현의 자유 침해 여부

(1) 헌법 제21조 제4항은 ‘언론․출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다.’고 규정하고 있으나, 이는 표현의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 표현의 자유에 대한 제한의 요건을 명시한 규정으로 볼 것이고, 헌법상 표현의 자유의 보호영역 한계를 설정한 것이라고 볼 수 없다. 즉, 표현이 어떤 내용에 해당한다는 이유만으로 표현의 자유의 보호영역에서 애당초 배제된다고 볼 수 없으므로, 후보자비방의 표현이 일정한 경우 타인의 명예나 권리를 침해한다고 하여도 헌법 제21조가 규정하는 표현의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 제한할 수 있는 것이다(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157 등, 판례집 22-2하, 684, 698-699 참조).

(2) 이 사건 법률조항은 지역농협 임원선거에 있어서 후보자에 대한 과도한 인신공격을 방지하여 후보자의 명예를 보호하고 나아가 선거인들로 하여금 후보자

에 대하여 올바른 판단을 하게 함으로써 선거의 공정을 유지하기 위한 것이므로 그 입법목적이 정당하고, 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방하는 행위를 처벌함으로써 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있으므로 수단의 적절성도 인정된다.

(3) 청구인은 비록 위반자의 행위가 후보자비방에 해당하더라도 그것이 진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것일 때에는 처벌하지 않도록 하는 위법성조각사유를 규정하는 등의 방법을 통하여 공익을 위하여 후보자에 대한 판단자료를 제공하는 순기능이 강한 행위를 처벌대상에서 걸러낼 수 있음에도 그러한 장치 없이 과도하게 기본권을 침해하는 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 앞서 살핀 지역농협 임원선거의 특수성, 즉 지역농협 임원선거는 국민주권 내지 대의민주주의 원리와 관계없는 단체 내부의 조직구성에 관한 것으로서 공익을 위하여 상대적으로 폭넓은 법률상의 규제가 가능한 점, 지역농협 임원선거는 선거권자나 선거구 범위가 협소하고, 피선거인과 선거인들 사이의 연대 및 지역적 폐쇄성이 강하여 선거비리의 높은 가능성과 그것이 선거에 미치는 영향력이 상당히 큰 점, 특수한 위법성조각사유의 규정 없이도 비방행위에 대한 법원의 합리적 해석이나 형법상 일반적 위법성조각사유의 적용에 의하여 공공의 이익을 위한 행위가 실질적으로 처벌받을 가능성은 희박한 점 등을 종합하여 고려하여 보면, 이 사건 법률조항에 특수한 위법성조각사유를 규정하지 않은 것은 입법목적의 실현을 위하여 필요한 범위 내의 조치로서, 다른 입법수단이 있음에도 선거인의 기본권을 더 제한하는 것이라고 단정할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.

(4) 나아가 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 표현의 자유가 후보자의 명

예를 보호하고 건전한 선거풍토를 조성하며 그릇된 정보를 유포함으로써 선거의 공정을 해하는 행위를 방지하려는 공익에 비하여 중하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항이 법익균형성 원칙에 위배된다고도 볼 수 없다.

(5) 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

라. 소결

이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니한다.

4. 재판관 이강국, 재판관 송두환, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 위헌의견

가. 법정형의 차별에 따른 위헌 여부

(1) 차별의 발생

공직선거법은 ‘당선 목적으로 허위사실을 공표’하는 행위에 대하여 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금(제250조 제1항), ‘낙선 목적으로 허위사실을 공표’하는 행위에 대하여 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3천만 원 이하의 벌금(제250조 제2항), ‘공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방’한 경우에는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금(제251조)에 각 처하도록 규정하고 있다. 그 반면, 이 사건 법률조항은 ‘공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방’한 경우와 ‘허위사실을 공표’한 경우를 구별하지 않고 동일하게 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

이로 인하여, 이 사건의 경우와 같이 ‘지역농협의 임원선거와 관련하여 공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방한 자’는 ‘공직선거법상 공연히 사실을 적시하여

후보자를 비방한 자’와 비교하여 두 가지 측면에서 차별취급을 받게 된다. 첫째, 공직선거법의 경우와는 달리 ‘사실을 적시하여 후보자를 비방’한 행위에 대하여 ‘허위사실을 공표하여 후보자를 비방’한 자와 동일한 법정형의 적용을 받게 되고, 둘째, 공직선거법상 후보자비방죄를 범한 자에 비하여 높은 액수의 벌금형 하한의 적용을 받게 된다.

(2) 차별의 합리성 여부

먼저 첫째 측면의 차별취급과 관련하여 살피건대, 선거과정에서 ‘허위사실을 공표하여 후보자를 비방’하는 행위와 ‘공연히 사실을 적시하여 후보자를 비방’하는 행위는 그 죄질 및 그에 따른 행위자 책임의 경중이 크게 다르다고 할 것인데도, 이 사건 법률조항은 위 두 가지 행위를 동일하게 취급하고 있다는 점에서 불합리한 차별을 하고 있는 것이라 할 수 있고, 또한 공직선거법에 비하여 형벌체계상의 균형을 잃고 있다고 할 것이다.

나아가 둘째 측면의 차별취급과 관련하여 보면, 공직선거법과 농협법은 모두 후보자비방죄로 100만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 일정기간이 지나지 아니한 사람의 피선거권과 공무담임권 또는 임원의 자격을 제한하는 규정을 두고 있는바(공직선거법 제19조, 제18조 제1항 제3호, 제264조, 농협법 제49조 제1항 제8호, 제2항), 위에서 살핀 벌금형 하한의 차이 때문에, 법관은 공직선거법상 후보자비방죄를 범한 자에 대하여는 여러 양형요소들을 고려하여 100만 원 미만의 벌금형을 선고함으로써 피선거권이나 공무담임권이 박탈되지 않게 할 수 있는 반면, 농협법상 후보자비방죄를 범한 자에 대하여는 작량감경을 하여도 250만 원 이상의 벌금형을 선고할 수 밖에 없어, 극히 특별한 사정이 없는 한 일정 기간 동안 지역

농협 임원이 될 자격을 박탈하게 된다.

이 점과 관련하여, 지역농협 임원선거가 과열․혼탁선거로 변질되어 공정을 해하지 못하도록 할 특수한 필요성에 비추어 무거운 법정형 하한의 설정이 불가피하다는 의견도 있을 수 있을 것이나, 상대적으로 좁은 인적, 지역적 범위에서 자조적 조직 구성을 위하여 이루어지는 지역농협 임원선거에서 후보자를 비방한 행위가 국민의 대표를 선출하는 공직선거에서 저질러진 같은 유형의 행위보다 그 죄질과 책임이 더 중하다고 보기는 어렵고, 따라서 이 사건 법률조항이 공직선거법의 경우와 달리 무거운 벌금형의 하한을 정하고 있는 것은 명백히 합리성을 결여한 것이라고 하지 않을 수 없다.

결국, 이 사건 법률조항에서 규정된 법정형은 그 범죄의 죄질과 그에 따른 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상의 균형을 잃은 것일 뿐만 아니라, 공직선거법위반의 경우와 대비하여 자의적인 차별에 의한 것으로서 헌법상 평등의 원리에 반하는 것이라 할 것이다.

나. 특별위법성조각사유 규정의 유무에 따른 차별의 위헌 여부

이 사건 법률조항은 공직선거법 제251조 단서와 같은 특수한 위법성조각사유를 따로 규정하지 않고 있다.

살피건대, 이 사건 법률조항의 ‘비방’의 개념에 대한 법원의 합리적 해석 또는 형법 제20조에서 정한 일반위법성조각사유 규정의 적용을 통하여 처벌범위를 어느 정도 한정할 수는 있을 것이다.

그러나, 이는 선거과정에서의 특정한 표현행위가 사후적으로 사법심사의 대상이 되었을 때 비로소 의미를 가지는 것으로서, 이 사건 법률조항에 특수한 위법성조

각사유가 따로 규정되어 있지 않음으로 인하여 지역농협 임원선거 과정에서 조합원들의 표현의 자유를 위축시켜 스스로 표현행위를 자제하게 만드는 효과가 있을 것임을 간과할 수 없다.

게다가 형법 제20조의 정당행위를 인정하려면, 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등의 엄격한 요건을 갖추어야 하므로, 이러한 형법상의 일반위법성조각사유가 있다는 이유만으로 이 사건 법률조항에 고유한 위법성조각사유를 규정할 필요가 없다고도 볼 수 없다(헌재 2012. 2. 23. 2010헌바480 , 판례집 24-1상, 142, 155-156).

따라서, 이 사건 법률조항은 특별위법성조각사유를 규정하지 않음으로써 지역 농협 임원선거와 관련하여 후보자비방죄를 범한 자를 공직선거법상 같은 죄를 범한 자에 비하여 합리적 이유 없이 차별하고 있다 할 것이다.

다. 소결

이 사건 법률조항은 평등원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

5. 결론

그러므로 이 사건 법률조항에 대하여는 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김창종, 재판관 강일원 등 4인이 합헌의견을, 재판관 이강국, 재판관 송두환, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호 등 5인이 위헌의견을 표시하여 헌법에 위반된다는 의견이 다수이기는 하나, 헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호에 정한 위헌결정을 함에 필요한 정족수에는 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로, 주문과 같이 결정한다.

2012. 11. 29.

재판관

재판장 재판관 이강국

재판관 송두환

재판관 박한철

재판관 이정미

재판관 김이수

재판관 이진성

재판관 김창종

재판관 안창호

재판관 강일원

별지

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