원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

압수된 칼 1자루(증 제1호)를 몰수한다.

1. 항소이유의 요지 원심이 선고한 형(징역 8월)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 원심판결에는 다음과 같은 파기사유가 있으므로, 직권으로 살펴본다.

가. 공소장변경 검사가 당심에서 죄명 중 ‘폭력행위등처벌에관한법률위반(집단흉기등폭행)’을 ‘특수폭행’으로, 적용법조 중 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항, 제2조 제1항 제1호, 형법 제260조 제1항’을 ‘형법 제261조, 제260조 제1항’으로 각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 당원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 몰수에 관한 적용법조의 누락 원심은 「주문」에서 압수된 증 제1호의 몰수를 선고하면서도 「법령의 적용」에서 몰수에 관한 적용법조를 누락함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다.

이점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

[ 다시 하는 판결 ] 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제261조, 제260조 제1항(특수폭행의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기의 점), 각 징역형 선택

1. 경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 몰수 형법 제48조 제1항 제1호 양형의 이유 이 사건 범행 중 특수폭행의 점은...