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대법원 1956. 3. 5. 선고 4289형상5 판결
[공무상비밀표시무효,주거침입][집4(1)형,011]
판시사항

피고인의 항소와 불이익변경의 금지

판결요지

제1심 판결이 2척의 공소범죄사실중 1척사실만을 인정하여 유죄를 선고하고 기여사실에 대하여 무죄를 선고한 경우에는 무죄부분에 대하여 검사의 공소가 있을 뿐인때에는 1심의 무죄부분을 유지하는 1심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다

상고인, 피고인

피고인

변 호 인

변호사 이재원

원심판결

제1심 서울지방법원, 제2심 서울고등법원

주문

원판결을 파기한다

피고인을 징역4월에 처한다

제1심 판결 선고전 구금일수중 80일을 우 본형에 산입한다

이유

변호인 이재원의 상고 이유는 제1점 「원심판결은 피고인은 단기 4281년 10월경부터 서울특별시 중구 주교동 (지번 생략)소재 목조와즙 2층 건물 귀속주택에 입주하여왔는데 서울지방법원 단기 4287년 민 제2094호 원고 대한민국 본건의 피고인 피고인간 우 가옥명도 청구사건의 피고인 패소의 확정판결에 기한 강제명도집행으로서 단기 4288년 2월 26일 오후 2시경 동 법원소속 집달리 장문환이가 우 가옥에 대한 피고인의 점유를 해제하고 차를 채권자 대한민국에 인도하였으므로 그후부터는 대한민국이 동 가옥을 점유 간수하여야할 것임에도 불구하고 피고인은 하등의 이유없이 동일 오후 4시경 차에 침입하다 하고 동 주택에 침입한 사실을 판시하였는 바 주거침입죄의 본질은 아국에서는 주로 가족생활의 평온을 해하는 공공적범죄의 일종이어서 구미제국에서와 여히 개인의 권리 혹은 의사의 침해라는 일개인에 대한 범죄라 해석할 수 없다 하겠거늘 판시사실과 여히 동 가옥은 집달리가 피고인의 점유를 해제하였을 뿐 하인도 동 주거에 거주한 자가 없던 공가이어서 하인의 가족생활의 평온을 해한바 없으며 판시사실과 여히 대한민국이 동 가옥을 점유 간수하여야 할 것임에도 불구하고...운운한 바와 여히 대한민국은 당시 동 가옥을 점유간수하지 않고 있었음을 알 수 있으니 장래에 있어 동 가옥을 점유간수 할 것이라하여 피고인이 동 가「옥에 침입할 시에 점유 우는 간수하지 않는 이상 주거에 침입하였다 할 수 없을 것이며 또 대한민국이 가족생활을 할 수 없음은 현저한 사실이니 점유자의 가족생활의 평온을 침해하였다할 수 없을 것이다 원래주거침입죄의 본질은「일반가족생활의 안녕과 평온을 침해하는 공공적 범죄임에 비추어 피고인이 판시사실과 여히 동 가옥에 침입하였다손 치더라도 주거침입죄에 상당하지 않거늘 검 원심판결이 형법 제319조 를 적용함은 의율 착오의 위법이 있어 파기를 면치 못할 것이다 제2점, 판시사실에 대한증거로서 검사의 피고인에 대한 제4회 피의자신문조서를 채택하였는바 피고인은 1심급 원심에서 가옥명도를 당한 후에 노점을 벌려 놓은 것이 염려되어 동리 부인들의 권고도 있어 노점을 보고 오후 7시경 귀가하니 가족들은 동리 부인들이 문을 뜯어주어 들어갔다 하기에 피고인도 들어갔다하며 동리 부인들도 증인으로 자진하여 공판정에 출두하여 피고인의 진술에 부합되는 진술을 한 바 있어 동 가옥에 대하여 강제집행후 문을 뜯고 침입한 것은 동리 부인들의 소위이지 피고인의 소위가 아님이 그 증거가 충분하며 또 형사소송법은 공판중심주의를 채택하였음은 채증법칙으로서 동 법제317조 제1항 은 판결은 다른 법률에 규정이 없으면 구두변론에 의거하여야 한다」는 대원칙이 뚜렷함에도 불구하고 원심판결은 피고인에게 유리한 공판정에서의 피고인의 진술 급 증인의 진술은 차를 배척하고 단지 피고인에게 불리한 검사의 피고인에 대한 제4회 피의자신문조서만을 증거로 채택하였음은 증거법칙에 위배된바 있어 파기를 면치 못 할 것이다 제3점, 원심판결은 피고인은 귀속재산인 본건 가옥에서 단기 4281년 2월경부터 가옥명도를 당할시까지 계속점유 사용하여 왔음을 적시하고 서울지법 1심판결에서 패소당하여 동 판결이 확정되었음을 명료히하였다 피고인은 노점행상을 경영하는 당시 56세의 노쇠기에 재한 자인바 금차의 사변에서 피난하였다가 귀가한 즉 기히 본건 건물은 제3자인 유매자에게 국가가 임대하고 있어 이에 대한 소청의 절차를 밟고 있던중 서울지방법원의 전기소송이 제기되어 패소당하자 임차인인 유매자가 이사비라도 보조할 것이니 상소를 하지 말라고 하기에 동인의 사언을 진실로 오신하고 있던 중 돌연 가옥명도강제집행을 당하고 보니 노점을 보아 다수가족이 근근히 생활하는 피고인으로서는 청천의 벽력이 아닐 수 없었으며 또 10년에 가까운 연고가 자기의 무력과 관재행위의 문란으로 인하여 일조에 소멸되고 유매자에게 완전히 기망당하여 상소의 길조차 두색되었으니 피고인의 당시 심경은 천도감읍할 바 유하다 하겠다 동리 부인들이 내집하여 고시문을 뜯고 문을 열어 피고인의 가족이 2월 한천에 떨고있는 것을 동 건물에 입주하게 하였음은 그 어찌 하늘의 뜻이 아니라하겠오. 1심에서 피고인에게 형의 집행을 유예한 바 있음도 오직 피고인의 정상이 연민하고 피고인이 동 건물에서 퇴거한 이상 실형으로서 처함이 양형에 적당하지 못하다하여 그리하였거늘 원심은 피고인에 대한 이 정상을 참작함이 없이 만연히 실형으로서 처단함은 형의 양정이 심히 부당하다하겠으므로 파기를 면치 못할 것이다」함에 있다

심안하니 기록에 의하면 제1심은 검사의 공소에 대하여 공무상 비밀표시 무효의 점은 범죄의 증명이 없다하여 무죄를 선고하고 주거침입의 점만을 인정하여 피고인을 징역 4월에 처하였는 바 검사는 그 무죄부분에 대하여 피고인은 그 유죄부분에 대하여 각각 적법한 공소를 제기하였음에 대하여 원심은 제1심과 같이 공무상 비밀표시무효의 점은 범죄의 증명이 없다 하여 무죄를 선고하고 주거침입의 점만을 유죄로 인정하였음에 불구하고 피고인을 징역 6월에 처하였음을 인정할 수 있는 바 차는 피고인이 공소한 사건에 대하여 원심판결의 형보다 중한 형을 선고한 위법이 있는 것이므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제391조 , 제396조 에 의하여 원판결을 파기하고 본원에서 직접 판결하기로 하는 바 본원이 인정한 범죄사실과 증거는 원판결 적시와 동일하므로 동법 제399조 , 제369조 에 의하여 자에 차를 인용한다 법률에 비추건대 피고인의 판시소위는 형법 제319조 제1항 에 해당하므로 소정 형 중 징역형을 선택하고 기 형기 범위내에서 피고인을 징역 4월에 처하고 형법 제517조 제1항 에 의하여 제1심 판결 선고전 구금일수중 80일을 우 본형에 산입하기로 한다

대법관 김병로(재판장) 김세완 김갑수 허진 백한성

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