근로기준법 제11조 제1항 에서 정한 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’의 의미 / 근로기준법이나 근로계약 등에 따라 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근무하지 않은 근로자가 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항 의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각호 의 ‘일별 근로자 수’에 포함되는지 여부(소극)

근로기준법 제11조 제1항 의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(상태)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다.

이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항 에 따라 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항 의 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항 의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각호 의 ‘일별 근로자 수’에 포함하여서는 아니 된다.

이때 매월 또는 매주 휴무일이 발생하는 일자나 요일이 특정되어 있고 휴무일수가 일정한 경우뿐만 아니라, 근로자들이 매월 또는 매주를 주기로 순환하여 휴무일을 가짐에 따라 휴무일이 발생하는 일자나 요일 및 휴무일수가 변동되는 경우에도 마찬가지로 근로기준법이나 근로계약 등에 따라 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근로자가 근무하지 않았다면 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함되지 아니한다.

근로기준법 제11조 제1항 , 제3항 , 제55조 제1항 , 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항 , 제2항

대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 (공2000상, 1009) 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결 (공2023하, 1258)

원고 (소송대리인 변호사 황호성 외 2인)

피고 (소송대리인 법무법인 제이앤 담당변호사 장규배)

서울남부지법 2023. 8. 17. 선고 2022나54724 판결

원심판결의 원고 패소 부분 중 퇴직금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다.

상고이유(제출기간이 지난 참고서면 등은 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 제1 상고이유에 대하여

원심은, 그 판시와 같은 이유로 원고와 피고가 2016. 11.분 임금에 관하여 부제소 합의를 하였다고 보아 이 사건 소 중 해당 부분을 각하하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 부제소합의에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.

2. 제2 상고이유에 대하여

가. 근로기준법 제11조 제1항 의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(상태)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 ( 대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결 , 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).

이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항 에 따라 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항 의 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항 의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각호 의 ‘일별 근로자 수’에 포함하여서는 아니 된다 ( 대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결 참조).

이때 매월 또는 매주 휴무일이 발생하는 일자나 요일이 특정되어 있고 휴무일수가 일정한 경우뿐만 아니라, 근로자들이 매월 또는 매주를 주기로 순환하여 휴무일을 가짐에 따라 휴무일이 발생하는 일자나 요일 및 휴무일수가 변동되는 경우에도 마찬가지로 근로기준법이나 근로계약 등에 따라 ‘휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날’에 실제 근로자가 근무하지 않았다면 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함되지 아니한다 .

나. 원심은, 그 판시와 같은 이유로 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날에 실제 근무하지 않은 근로자가 상시 사용하는 근로자 수의 산정 기준이 되는 연인원과 일별 근로자 수에 포함되지 아니함을 전제로 이 사건 모텔이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 해당하지 아니하여 근로기준법상 연장·야간 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정 등이 적용되지 않는다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 판단 기준 및 증명책임에 관한 법리를 오해하거나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 또는 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.

3. 제3 상고이유에 대하여

가. 원심은, 원고가 퇴직금 청구금액을 3,847,909원으로 감축한 것으로 보아 원고의 휴게시간 근로에 따른 추가 임금을 반영하여 재산정한 퇴직금 5,246,536원을 3,847,909원의 범위 내에서만 인정하고, 위 금액에서 이미 지급된 퇴직금 3,545,260원을 다시 공제하는 방법으로 피고가 지급하여야 할 퇴직금의 액수를 산정하였다.

나. 그러나 기록에 따르면, 원고는 2021. 12. 17. 자 준비서면에서 퇴직금의 액수를 7,393,169원으로 산정하고 위 금액에서 이미 지급받은 퇴직금 3,545,260원을 공제한 나머지를 3,847,909원으로 산정하였고, 2023. 4. 17. 자 준비서면에서 2021. 12. 17. 자 준비서면에 기재된 청구원인을 유지한다고 명시하였다.

따라서 퇴직금 청구에 관한 원고의 주장은 청구금액을 3,847,909원으로 감축한다는 취지가 아니라, 7,393,169원의 퇴직금청구권이 발생하였는데 그중 3,545,260원을 이미 지급받은 사실을 자인하고 이를 공제한 나머지 위 금액만을 청구한다는 취지로 볼 여지가 크다.

다. 그렇다면 원심으로서는 원고의 퇴직금 청구가 인정되는 퇴직금 중 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 나머지를 청구하는 것인지 아니면 퇴직금 청구금액 자체를 감축하는 취지인지를 제대로 확인하여 심리하였어야 하므로 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 결론

원심판결의 원고 패소 부분 중 퇴직금 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.