원심판결

중 피고 사건 부분을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 1) 공사대금 상당 재산상 이익 편취 부분 피고인과 G, H( 이하 ‘ 피고인 등’ 이라 한다) 는 실제로 상가 분양 사업을 하려는 의사를 가지고 있었고, 자신들이 직접 투자하거나 분양대금 명목으로 수령한 금원 합계 약 14억 2,800만 원 전액을 공사대금, 광고비, 직원 급여 등 사업 경비로 사용하였다.

그러므로 피고인 등이 대금을 지급할 능력이나 의사가 없음에도 공사를 지시하여 공사대금 상당의 재산상 이익을 편취하였다고

판단한 원심에는 사실 오인 또는 법리 오해의 위법이 있다.

2) 상가 분양대금 명목 편취 부분 피고인은 주식회사 K( 이하 ‘K’ 라 한다) 의 형식적인 대표이사였을 뿐 분양 업무에 관여한 바가 없고 실질적으로 분양 업무를 진행한 사람은 H와 G 이었다.

따라서 피고인에게 상가 분양대금 편취의 고의 또는 피해자들에 대한 기망행위의 존재를 인정할 수는 없고, 이에 대한 기능적 행위지배가 있다고

할 수도 없으므로 공동 정범으로서의 책임도 지지 않는다.

3) 차용금 명목 편취 부분 피고인이 주식회사 P의 R으로부터 4,750만 원을 차용한 후 약속한 기일 내에 이를 갚지 못한 것은 사실이나, 처음부터 이를 편취할 의도가 있었던 것은 아니고, 피고인은 단지 H의 지시에 따라 그 뜻을 전달한 것뿐이다.

나. 양형 부당 원심이 선고한 형( 징역 4년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 및 법리 오해 1) 공사대금 상당 재산상 이익 편취 부분 사기죄의 주관적 구성 요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적...