원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지 피고인은 피해자에게 5억 원 이상의 인삼밭을 양도하였고, 이로써 피해가 모두 변제되었다.

이에 비추어 보면, 원심이 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 기록에 의하면, 피고인은 2018. 7. 20. 수원지방법원에서 강제집행면탈죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았고, 이에 항소하였다가 항소를 취하하여 위 판결이 2019. 3. 26. 확정된 사실을 인정할 수 있다.

이에 따르면, 피고인에 대한 원심 판시 횡령죄는 판결이 확정된 강제집행면탈죄와 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 따라 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 횡령죄에 대한 형을 정하여야 하고 그 형을 감경 또는 면제할 수도 있으므로, 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 중 첫머리에 “피고인은 2018. 7. 20. 수원지방법원에서 강제집행면탈죄로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 3. 26. 위 판결이 확정되었다.”라는 기재를 추가하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제355조 제1항(징역형 선택)

1. 경합범처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 양형의 이유 이 사건...