2014구합3298 공사중지명령무효확인

사회복지법인 대성원

부산광역시 기장군수

2015. 1. 16.

2015. 2. 6.

1. 피고가 2014. 3. 19. 원고에게 한 공사중지명령은 무효임을 확인한다. 2. 제1항 기재 명령의 효력을 이 사건 판결 확정시까지 정지한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 2011. 6. 21. 설립허가를 받아 재가노인복지시설 설치운영사업 등을 주된 목적으로 2011. 6. 28. 설립된 법인이다.

나. 원고는 부산 기장군 일광면 칠암리 256 지하 1층, 지상 4층 규모의 노유자시설 용도의 건물(이하 '이 사건 건축물'이라 한다)에 관하여 2013. 9. 30. 피고로부터 건축허가를 받아 2013. 12. 2. 착공신고를 하고 공사를 시작하였다.다. 피고는 이 사건 건축물 인근 주민들로부터 재산권 침해와 지역발전 저해 등을 이유로 지속적으로 민원이 제기되자, 건축공사 강행시 심각한 감정 대립으로 인한 물리적 충돌과 민원 강도의 점증이 우려된다는 이유로, 2014. 3. 19. 원고에게 이 사건 건축물에 관한 공사를 중지할 것을 명하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다). [인정 근거 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

이 사건 처분에는 다음과 같은 하자가 있고, 그 하자는 중대 · 명백하므로 이 사건 처분은 무효이다.

1) 절차적 하자

피고는 원고에게 불이익한 내용의 이 사건 처분을 하면서 행정절차법이 정한 처분의 사전통지, 의견제출기회의 부여 등 절차를 준수하지 않았다.

2) 실체적 하자

피고는 인근 주민들로부터 민원이 제기되었다는 이유로 이 사건 처분을 하였으나, 피고가 처분의 근거로 들고 있는 건축법 제79조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제133조를 포함하여 관계 법령 어디에도 인근 주민들의 민원제기를 이유로 공사중 지명령을 할 수 있다는 규정은 없다. 따라서 이 사건 처분은 아무런 법적 근거 없이 내려진 처분이어서 위법하다.

나, 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 절차적 하자 주장에 대하여 구 행정절차법(2014. 1. 28. 법률 제12347호로 일부개정되어 2014. 7. 29. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, '당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니 할 수 있도록 규정하고 있다.

따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조).이 사건 처분은 원고에게 허가를 받아 건축 중인 이 사건 건축물의 신축공사를 중지하도록 명한 것으로 침해적 행정처분에 해당하므로, 피고는 이 사건 처분에 앞서 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주었어야 한다. 그러나 피고가 이 사건 처분에 앞서 원고에게 행정절차법이 규정한 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주었음을 인정할만한 증거가 없고, 달리 이 사건 처분이 그 성질상 사전통지나 의견제출절차를 거치지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼만한 자료도 없다.

따라서 이 사건 처분은 구 행정절차법 제21조, 제22조를 위반한 절차적 하자가 있어 위법하다.

2) 실체적 하자 주장에 대하여 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 건축물 인근 주민들이 지속적으로 민원을 제기함에 따라 물리적인 충돌 및 민원 강도의 점증이 우려된다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.

그런데 이 사건 처분은 원고에게 일정한 의무를 명하는 침해적 행정처분에 해당하므로, 그와 같은 처분을 하기 위해서는 엄격한 법적 근거를 필요로 한다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91누7835 판결 참조). 그러나 피고가 이 사건 처분을 하면서 근거규정으로 명시한 건축법 제79조, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제133조에는 인근 주민의 민원을 이유로 공사중지명령을 할 수 있다는 내용이 없고, 그 밖에 관계 법령 어디에도 그와 같은 내용이 규정되어 있지 않다.

따라서 이 사건 처분은 법령상의 근거 없이 행하여진 것이어서 위법하다.

이에 대하여 피고는 인근 주민들과의 물리적 충돌을 방지하고 원고와 인근 주민들 사이에 이해공감대를 형성하는 것이 건축법이 제1조에서 목적으로 규정한 넓은 의미의 공공복리의 증진에 부합하는 것이고, 과거에도 민원을 이유로 한 공사중지명령을 해 왔으므로 이 사건 처분은 적법하다는 취지로 주장한다. 그러나 건축법이 건축물의 건축·유지 관리 등 및 그와 관련된 일련의 처분에 관하여 규정함으로써 궁극적으로 달성하려는 목적에 관한 추상적인 규정인 건축법 제1조가 이 사건 처분의 근거 규정이 될 수 없을 뿐만 아니라, 유사한 처분이 내려진 바 있다는 사정만으로 법령의 근거 없이 침해적 행정처분을 한 위법성이 소멸된다고 볼 수도 없다. 따라서 피고의 주장은 이유 없다.

3) 하자의 정도

하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다(대법원 2014, 5. 16. 선고 2011두27094 판결 등 참조).

피고는 인근 주민의 민원 제기를 이유로 공사중지명령을 할 수 있다는 규정이 없음에도 법령의 근거 없이 이 사건 처분을 하였고, 원고로 하여금 일정한 의무를 부담하도록 하는 내용의 처분을 하면서 행정절차법이 규정한 사전통지 및 의견제출기회 부여 등의 절차도 거치지 않았으므로, 이 사건 처분의 절차적 실체적 하자는 중대한 것일 뿐만 아니라 객관적으로 명백한 것이라고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분은 무효이다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하고, 이 사건 처분으로 인하여 원고에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 이를 예방하기 위한 필요가 있다고 인정되고, 달리 그 효력정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 인정할 자료도 없으므로, 직권으로 이 사건 판결 확정시까지 이 사건 처분의 효력을 정지하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김문관

판사전범식

판사이경호