피고가 원고의 남편 "갑"이 전에도 표현대리 사실이 있었음을 이유로 민법 126조 소정의 표현대리 주장을 하는 경우에 동법 129조 와 126조 의 중복적용을 주장하는 취의로 해석할 것인지 여부

피고가 원고의 남편 "갑"이 전에도 제3자로부터 금원을 차용하고 본건 부동산을 가등기한 사실이 있고 그 때 서류를 갖추워 준 사람은 원고 자신이니 본건도 피고로서는 "갑"이 인감도장과 인감증명 및 권리증까지 소지하고 와서 날인하는 것으로 보아 처인 원고를 대리하는 것으로 믿었고 또 믿음에 있어 정당한 사유가 있었다고 하여 민법 126조 소정의 표현대리를 주장하는 경우에는 동법 129조 소정 표현대리의 권한을 초과한 대리행위가 있었다는 것을 이유로 민법 129조 와 126조 의 중복적용을 주장하는 취의로 해석함이 상당하다.

원고

해태유업주식회사 소송대리인 변호사 김상훈

서울고등법원 1976.11.14. 선고, 74나2222 판결

원판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유 제1에 대하여,

원판결은 그 이유 설명에서 소외 1이 원고의 남편이고 또한 그 인감과 권리증서 등을 가지고 있었다는 것만으로서는 위 소외인에게 어떤 대리권이 있었다고 인정할 수 없고 피고의 전입증으로도 위 소외인에게 어떤 기본적인 대리권이 있었음을 인정할 수 없으므로 소외 1이 원고를 대리할 어떤 권한이 있었음을 전제로 한 피고소송대리인의 위 표현대리에 관한 주장은 그 나머지 점에 대한 주장을 더 가릴 것 없이 그 이유없다고 판단하였다.

그러나 변론의 전취지 (원심 1975.5.23자 변론조서 기재)에 의하면 피고는 원고의 남편 소외 1은 전에도 소외 2라는 사람으로부터 금원을 차용하고 본건 부동산을 소외 2 앞으로 가등기한 사실이 있고 그때 서류를 갖추워 준 사람은 원고 자신이며 따라서 본건에서도 원고 자신이 서류를 갖추어 주었을 것으로 추측이 가나 설사 소외 1이 정말로 자기처인 원고 모르게 본건 부동산을 담보로 제공하였다고 하더라도 이를 담보취득한 피고로서는 동인이 원고의 남편이고 인감도장과 인감증명 및 권리증까지 소지하고 와서 자기자신이 날인하는 것으로 보아 자기처인 원고를 대리하는 것으로 믿었고 또 믿음에 있어 정당한 사유가 있었다고 주장하고 있는바 피고가 동시에 민법 제126조 소정의 표현대리도 주장하고 있는 점으로 미루어 보아 민법 제129조 소정 표현대리의 권한을 초과한 대리행위가 있었다는 것을 이유로 민법 제129조 와 제126조 의 중복적용을 주장하는 취의로 해석함이 상당할 것임 에도 불구하고 원판결은 이와 달리 피고가 단지 민법 제126조 소정 표현대리만을 주장하는 것으로 보아 위 소외인에게 어떤 기본적 대리권이 있었음을 인정할 수 없었다는 이유로 본건 대리행위에 대하여 표현대리의 법리가 적용될 수 없다는 취의의 원판결 판단에는 피고가 위와 같이 민법 제129조 소정 표현대리와 민법 제126조 소정 표현대리와의 중복적용을 주장하는 것을 간과한 것으로서 이점에 관한 논지는 이유있음에 귀착되고 더 나아가 판단할 것 없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

따라서 민사소송법 제406조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.