대위변제로 인하여 근저당권의 일부 이전이 있는 경우, 경락대금에 대한 배당을 실시함에 있어 근저당권부 채권자가 대위변제자보다 우선하는지 여부(적극)

대위변제로 인하여 근저당권의 일부 이전이 있는 경우, 대위변제자에 대한 관계에서 채권자의 우선변제권이 이전되고 남은 나머지 부분만을 한도로 한다면 채권자는 대위변제로 인하여 오히려 대위변제를 받지 아니한 경우보다 불리한 결과가 되어 불측의 손해를 입게 되므로, 대위변제자에게 근저당권이 일부 이전되어 채권자의 근저당권의 채권최고액이 줄어들었더라도 채권자는 채권 전액을 변제받을 때까지 대위변제자보다 우선한다.

민법 제481조 , 제483조 제1항

대법원 1988. 9. 27. 선고 88다카1797 판결(공1988, 1333) 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다33514 판결(공1995상, 1561)

주식회사 제일은행

한국수출보험공사 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 정진영)

1. 당원 97타경20483호 부동산임의경매사건에 관하여 당원이 1998. 3. 25. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 100,051,777원을 삭제하고, 원고에 대한 배당액 166,680,850원을 266,732,627원으로 경정한다.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

주문과 같다.

1. 기초 사실

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 인정된다.

가. 원고는 1994. 5. 26. 권혁수와의 사이에 별지기재 아파트에 관하여 채권최고액을 300,000,000원, 피담보채무의 범위를 권혁수가 원고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인 기타 여신거래에 대한 모든 채무로 하는 근저당권(이하 이 사건 근저당권이라고 한다) 설정계약을 체결하고, 같은 날 근저당권설정등기를 한 후 권혁수와 어음할인 등의 거래를 하여 왔으며, 피고는 같은 해 12. 6. 미화 500,000$를 한도로 원고가 권혁수와 코오롱상사 홍콩현지법인 사이의 수출입거래와 관련하여 권혁수로부터 매입하는 수출환어음으로 인하여 발생하는 손해를 보증하기로 하는 수출신용보증을 하였다.

나. 원고는 권혁수가 발행한 수출환어음을 매입하였으나 코오롱상사 홍콩현지법인으로부터 수출환어음금을 지급받지 못하자 피고에게 보증채무의 이행을 청구하여, 1996. 12. 13. 피고로부터 325,385,000원을 변제받았고, 이에 따라 1997. 1. 30. 대위변제자인 피고와 이 사건 근저당권을 일부 이전하기로 약정하고 같은 해 2. 4. 근저당권자를 피고, 원인을 일부 대위변제, 이전할 금액을 133,319,150원으로 하는 근저당권 일부 이전의 부기등기를 경료해 주었으며, 위와 같은 근저당권 일부 이전계약시 원고와 피고는 이 사건 근저당권에 관하여 배당일 현재 원고가 잔존채권을 우선변제받기로 하고 잔여가 있는 경우에 한하여 대위변제자인 피고가 변제받기로 약정하였다.

다. 피고의 경매신청에 의해 개시된 당원 97타경20483호 부동산임의경매사건(이하 이 사건 경매사건이라고 한다)에서 원고는 279,305,356원, 피고는 162,316,978원의 채권을 신고하였고 당원은 이 사건 경매사건의 배당기일인 1998. 3. 25. 경매비용을 공제한 실제 배당할 금액 266,732,627원 중 166,680,850원을 원고에게, 100,051,777원을 피고에게 배당하는 내용의 배당표를 작성하였는데, 이에 대하여 원고가 배당이의를 하였다.

2. 원·피고의 주장과 판단

가. 원고는, 피고가 주채무자인 권혁수의 보증인으로서 권혁수의 채무 중 일부를 변제하고 이 사건 근저당권의 일부를 이전받았다 하더라도 채권자인 원고의 채권 모두가 변제될 때까지는 원고에게 대위변제자인 피고보다 우선변제권이 있고, 그렇지 않다고 하더라도 원고와 피고 사이에 1997. 1. 30. 이 사건 근저당권의 일부를 이전하는 계약을 함에 있어서 배당금에서 배당일 현재 원고가 잔존채권을 우선변제받고 그 나머지 배당금이 있는 경우에 한하여 피고가 변제받기로 약정하였으므로 당원이 이 사건 경매사건에서 원고의 채권전액이 변제되지 않았는데도 피고에게 100,051,777원을 배당한 것은 잘못이라고 주장함에 대하여, 피고는 위 대위변제로 인하여 이 사건 근저당권의 채권최고액 중 133,319,150원에 해당하는 부분을 피고가 이전받았으므로, 원고에게는 그 나머지인 166,680,850원을 한도로 하여 우선변제권이 있을 뿐이어서 당원이 이 사건 경매사건에서 실제 배당할 금액 266,732,627원 중 원고에게 166,680,850원을 우선 배당한 후 나머지 100,051,777원을 피고에게 배당한 것은 정당하다고 다툰다.

나. 살피건대, 대위변제로 인해 근저당권의 일부 이전이 있는 경우, 대위변제자에 대한 관계에서 채권자의 우선변제권이 이전되고 남은 나머지 부분만을 한도로 한다면 채권자는 대위변제로 인하여 오히려 대위변제받지 아니한 경우보다 불리한 결과가 되어 불측의 손해를 입게 되고(근저당권을 먼저 실행한 후 보증인으로부터 대위변제를 받은 경우와 비교하여 볼 때), 그렇다고 이러한 손해를 입지 않기 위해 채권자에게 보증인에 대한 임의변제의 수령을 거절할 것을 요구하는 것은 부당하며, 따라서 민법 제483조 제1항 에 의하여 채권의 일부에 대하여 대위변제가 있는 때에 대위변제자가 채권자와 함께 그 가액에 비례하여 권리를 행사하는 것도 채권자의 권리를 해하지 아니하는 한도 내에서 허용된다고 봄이 상당할 뿐 아니라, 원·피고 사이의 제1. 나항에서 인정한 바와 같은 약정 또한 이 사건 근저당권의 피담보채권 중 피고에게 이전되고 남은 나머지 166,680,850원에 한하여 원고에게 우선변제권을 인정하는 취지라기 보다는 비록 피고에게 이 사건 근저당권의 피담보채권 중 133,319,150원과 이에 해당하는 이 사건 근저당권의 일부를 양도하여 주기는 하더라도 근저당권은 그 성질상 채권최고액을 초과하는 금액이라도 다른 권리자가 없는 이상 그 전액이 변제되지 아니하는 한 소멸되지 아니하는 것과 같이 원래의 채권자인 원고와 대위변제자로서 원고의 권혁수에 대한 채권을 일부 양도받아 그 권리를 행사하는 피고 사이에서는 이 사건 근저당권의 일부 양도로 인하여 원고가 가지는 이 사건 근저당권의 채권최고액이 166,680,850원으로 줄어 들었더라도 원고의 권혁수에 대한 채권 전액을 변제받을 때까지 피고에 대한 우선변제권을 인정하기로 한 취지라고 해석함이 상당하고(저당권과는 달리 근저당권의 피담보채무에 대한 일부 대위변제가 있는 경우, 채권자는 자신의 잔존채권이 모두 변제될 것을 전제로 하여서만 일부 대위변제자에게 근저당권의 일부를 이전할 의무가 있다고 봄이 상당하고, 이 사건에 있어서 근저당권의 일부가 대위변제자에게 양도되어 대위변제자와 원래의 채권자가 공동근저당권자로 되기는 하였으나 양자의 우열관계를 정함에 있어서는 원래의 채권자와 대위변제로 인한 일부 채권의 대위행사자라는 원인관계를 떠나서 생각할 수는 없을 것이다.), 그렇다면 이 사건 경매사건의 실제 배당금 266,732,627원은 원고의 잔존채권 279,305,356원에 우선변제되어야 할 것이므로 원고의 위 주장은 이유 있다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 경매사건에 관하여 당원이 1998. 3. 25. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 100,051,777원을 삭제하고, 원고에 대한 배당액 166,680,850원을 266,732,627원으로 경정할 것을 구하는 원고의 이 사건 배당이의 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.