민법 제588조 단서의 담보제공의 성질

본조( 구민법 제576조 ) 단서가 정한바 담보제공이란 담보물권의 설정 또는 보증계약의 체결을 말하는 것으로서 단지 담보물권설정계약의 신립 또는 보증인으로부터의 보증계약의 신립만으로 불충분하다.

민법 제588조

윤보천

권경현

노병희

제1심 서울지법, 제2심 서울고등 1962. 10. 10. 선고 62나196

상고를 모두 기각한다.

상고비용중 피고와 참가인간에 생긴 부분은 피고의 부담으로하고 그 남어지는 전부 원고의 부담으로한다.

원고대리인과 피고대리인의 각상고이유는 별지 각 상고이유서의 기재와 같다.

원고대리인의 상고이유 제1점에 대하여

원판결이 을 제1호증을 소론판시사실인정의 증거로 못할바 아니며 그를 증거로 채택하였음에 어떤 위법이 있음을 인정할수없다. 원판결이 소론 대물변제의 약정에 관한 증거도 위의 을제1호증과 함께 채택한 소론증인 문남식, 신영균, 장주경의 각 진술이 허위라거나 기타 그들 진술을 증거로 채택할수없을 어떤 사유있음을 발견할수없다. 소론 약속어음 다이야반지 갑 제2호증의 기재내용 저당채무의인수 은행채무이자의 지급 소외 문남식으로부터의 원고에게 대한 문서교부등 사실에 관한 원판결 판시 사실 또한 원판결이 든 증거에 의하여 이를 인정못할바아니므로 위의 소론각 사실또한 원피고간의 대물변제약정에 관한 증거로 을 제1호 증을 들었음에 저촉되는 바있음을 인정할수없다. 논지는 그 전부를 통하여 결국에 있어서는 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과한것으로서 원판결에 소론 위법이 있음을 인정할수없다.

논지는 모두 이유없다.

같은 상고이유 제2점에 대하여

소론 을 제2호증은 다른증거와 함께 종합증거의 하나로서 원고와 소외 문남식간의 대물변제약정과 소외 문남식과 피고와의 매매의 증거로 채택되었음이 원판결판시 취의에 의하여 명백한바 그 채증의 과정에 무슨위법이 있음을 인정할수없으며 원판결 이유설명의 “소론 부동산에 관한 권리문서”라는 부분에 위법이 있다하여도 이는 원판결에 아무런 영향도 줄바못됨으로 원판결파기의 이유가 될수없고 소론중간등기생략에 관한 합의는 을 제1호증의 기재내용에 의하여 인정못할바아니므로 이점에 관한 원판결 판시사실인정이 수긍못될바아니며 소론증인과 원고 본인 신문결과의 소론 진술부분또한 배척한 취의임이 원판결판시취의에 의하여 인정못할바아니다. 소론 대물변제약정에관한 원판결 사실인정은 원판결이 든 증거에 의하여 이를 인정못할바아니며 그인정의 과정에 어떤 위범이 있음을 인정할수없고 소론 변제의 독촉이자의 영수 원고에 의한 저당채무이자지급 가앞류채권자의 소송상청구및 법정화해원고에게 대한 문서의교부 채권자인 조흥은행의 채무인수에 관한 승낙없는사실등에 대한 원판결사실인정에 위법이 있음을 인정할수없다(원고의 소외 문남식에게 대한 이자지급에 관한 원판결판시취의는 갑 제37호증 기재내용의 금원이 9. 30. 이후의 이자라고 단정할수없다는것이며 증인 송영규의 1심 제2회 신문조서에 의하면 소론 중첩적채무인수를 인정못할바아니며 조흥은행에 대한 원고의 채무를 소외 문남식이가 이행하기로 함에 있어 조흥은행의 승낙이 없다하여 원고와 소외 문남식간의 대물변제약정에 있어서 위의 채무이행인수에관한 약정에 효력을 부정할수없을것이고 원고가 그 채무의 면탈을 조흥은행에 대하여 주장할수없다하여 소외 문남식과 원고간의 대물변제에 관한 약정의 효력이 좌우될바아니다) 본건 부동산에 대한 소론싯가나 소외 문남식과 피고간의 소론매매 또한 원판결판시사실인정에 의하여 적법히 확정된것으로서 논지는 통털어 증거의 취사판단과 사실인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는 결과밖에 안되는 것이라할것이며 논지는 그 어느것이나 채택될수없다.

같은 이유 제3점에 대하여

을 제1호증의 기재에 의하여 중간 등기 생략에 관한 합의를 인정못할바아니라는 것은 위에서 설명한바와 같으므로 논지는 이유없다.

피고대리인의 상고이유에 대하여

그러나 민법 제588조 ( 구민법 576조 ) 단서가 정한바 담보제공이란 담보물권의 설정 또는 보증계약의 체결을 말하는 것으로서 단지 담보물권 설정계약의 신입 또는 보증인으로부터의 보증계약의 신입만으로는 불충분하다 할 것이며 매수인은 상당한 담보권 설정의 신입 또는 보증계약의 신입을 승낙할 의무는 있다 할 것이나 이의 승낙 또는 이에 대신할 효력발생이 인정되지 않는 본건에 있어서 담보제공이 있는 것으로 보지 아니하고 참가인의 대금지급거절권이 소멸되지 아니한 것을 전제로 한 원판결에는 아무 위법도 없다 할 것이다. 논지는 이유없다.

따라서 개정전 민사소송법 제400조 를 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.