변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하므로, 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권 일부 이전의 부기등기를 할 의무를 진다. 한편 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다 할 것이고, 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정을 하였다면 우선회수특약에 따라 변제의 순위가 정해진다. 그런데 변제로 채권자를 대위하는 경우에 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니다. 그리고 변제로 채권자를 대위하는 사람이 구상권 범위에서 행사할 수 있는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 특약에 기하여 채권자가 가지는 권리도 포함된다고 할 것이나, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 아니하는 ‘우선회수특약’이 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에 포함된다고 보기는 어렵다. 이러한 사정들을 고려하면, 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 사람이 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하게 되었다 하더라도, 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 해당하는 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다.

변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제한 경우, 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있다면 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권 일부 이전의 부기등기를 할 의무를 지는지 여부(적극) 및 이 경우 채권자와 일부 대위변제자 사이의 변제 순위 / 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 사람이 보증채무 변제로 일부 대위변제자를 다시 대위하는 경우, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받는지 여부(소극)

민법 제105조 , 제356조 , 제481조 , 제482조 , 제483조

대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 (공2010상, 863)

원고 (소송대리인 대한 법무법인 담당변호사 이민호)

기은십육차유동화전문 유한회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박주봉 외 2인)

광주고법 2015. 2. 5. 선고 (전주)2014나2391 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

변제할 정당한 이익이 있는 사람이 채무자를 위하여 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 취득하므로, 채권자가 부동산에 대하여 저당권을 가지고 있는 경우에는 채권자는 대위변제자에게 일부 대위변제에 따른 저당권 일부 이전의 부기등기를 할 의무를 진다.

한편 이 경우에도 채권자는 일부 대위변제자에 대하여 우선변제권을 가진다 할 것이고, 다만 일부 대위변제자와 채권자 사이에 변제의 순위에 관하여 따로 약정(이하 ‘우선회수특약’이라 한다)을 하였다면 그 우선회수특약에 따라 변제의 순위가 정해진다.

그런데 변제로 채권자를 대위하는 경우에 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’가 변제자에게 이전될 뿐 계약당사자의 지위가 이전되는 것은 아니다. 그리고 변제로 채권자를 대위하는 사람이 구상권 범위에서 행사할 수 있는 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에는 채권자와 채무자 사이에 채무의 이행을 확보하기 위한 특약이 있는 경우에 그 특약에 기하여 채권자가 가지는 권리도 포함된다고 할 것이나, 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 지나지 아니하는 ‘우선회수특약’이 ‘채권 및 그 담보에 관한 권리’에 포함된다고 보기는 어렵다. 이러한 사정들을 고려하면, 일부 대위변제자의 채무자에 대한 구상채권에 대하여 보증한 사람이 자신의 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자를 다시 대위하게 되었다 하더라도, 그것만으로 채권자의 채무자에 대한 권리가 아니라 채권자와 일부 대위변제자 사이의 약정에 해당하는 ‘우선회수특약’에 따른 권리까지 당연히 대위하거나 이전받게 된다고 볼 수는 없다 ( 대법원 2010. 4. 8. 선고 2009다80460 판결 참조).

원심은 판시와 같은 이유로, (1) 원고는 일부 대위변제자인 신용보증기금에 대한 소외 회사의 구상금채무를 연대보증 하였다가 그 보증채무를 변제함으로써 일부 대위변제자인 신용보증기금을 다시 대위하게 된 것에 불과하므로, 채권자인 중소기업은행은 여전히 원고에 대하여 포괄근저당 계약에 기하여 그 피담보채권 전액에 관하여 우선변제권을 가지고, (2) 한편 중소기업은행으로부터 소외 회사에 대한 나머지 대출금채권과 그 부분 근저당권을 양수한 피고는 기존 채권자인 중소기업은행이 원고에 대하여 가지는 우선변제권을 그대로 이전받아, 중소기업은행과 마찬가지로 채권최고액의 범위 내에서는 원고보다 피담보채무 전액에 대하여 우선 배당받을 수 있는 지위에 있다고 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 앞에서 본 법리에 기초한 것으로서 수긍할 수 있고, 상고이유 주장과 같이 일부 대위변제자인 신용보증기금과 중소기업은행 사이에 일부 이전된 근저당권의 배당 방법에 관하여 ‘우선회수특약’이 있다 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 대위변제자에 대한 채권자의 우선권, 채권양도의 효력 및 그 범위 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김소영(재판장) 김용덕(주심) 김신 이기택