원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지 여부는, 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육과 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자의 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 필요한지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다.

[1] 원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 ‘근로자파견’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 갑 주식회사의 근로자로서 을 주식회사의 공장 내 지원설비의 운전 등 업무에 노무를 제공해 온 병 등이, 을 회사는 파견근로자보호 등에 관한 법률에 따라 병 등에 대한 직접고용의무가 있다고 주장하며, 을 회사를 상대로 고용의 의사표시를 구한 사안에서, 을 회사는 갑 회사의 현장책임자, 현장대리인을 통하여 작업 지시를 한 점, 을 회사 소속 근로자들과 갑 회사 소속 근로자들의 업무 내용이 서로 다른 점 등 제반 사정에 비추어, 병 등이 을 회사에 대한 관계에서 파견근로자에 해당하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 파견근로자보호 등에 관한 법률 제2조 제1호 [2] 파견근로자보호 등에 관한 법률 제2조 제1호 , 제6조 제2항 , 제6조의2 제1항 제3호

[1] 대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 (공2015상, 515)

원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 신영훈 외 1인)

주식회사 케이티앤지 (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 4인)

광주고법 2014. 4. 30. 선고 2013나11521 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다)은 제2조 제1호 에서 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 ‘근로자파견’으로 정의하면서, 제6조의2 제1항 제3호 , 제6조 제2항 에서 사용사업주가 연장된 기간을 포함하여 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다고 규정하고 있다.

그리고 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지 여부는, 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육과 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자의 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 필요한지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조).

2. 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 피고가 업무매뉴얼을 두는 등의 방법으로 주식회사 공영기업(이하 ‘공영기업’이라고 한다) 소속 근로자들의 업무에 관여하였지만, 공영기업의 현장책임자, 현장대리인을 통하여 작업에 관한 지시를 하였고, 원고들이 피고가 마련한 작업요령에 따라 업무를 수행한 것은 도급계약에 따른 의무이행에 해당하며, 피고가 소속 근로자들을 안전관리자 등으로 선임한 것은 관련 법령에 따라 시설의 소유자로서 안전관리자 등을 선임할 의무를 이행한 것일 뿐, 원고들에 대한 지시·감독을 주된 목적으로 한 것이라고 보이지 않는 점, ② 피고 소속 근로자들과 공영기업 소속 근로자들이 2010. 6.부터 2012. 5.까지 중앙제어실에서 함께 근무한 바 있지만, 피고 소속 근로자들은 공영기업의 현장대리인에게 피고의 의뢰사항을 전달하고 이행 여부를 점검하는 업무를, 공영기업 소속 근로자들은 지원설비의 정상운영 여부를 확인하는 업무를 담당하여 그 업무 내용이 서로 다르고, 공영기업이 도급받은 지원설비 운전 등 업무는 피고의 주된 업무인 제품생산과 무관하게 독립적으로 이루어지며, 피고 소속 근로자들의 결원이 발생하여도 공영기업 소속 근로자들이 그 대체업무를 수행하지 않은 점, ③ 피고가 2007. 3.과 2008. 4. 공영기업 소속 근로자들을 대상으로 기업 내 종업원 교육을 실시한 바 있지만, 공영기업이 필요한 교육을 자체적으로 실시하고, 채용·징계 등에 관한 기본적 권한을 가지고 원고들에게 임금을 직접 지급하였으며, 피고와는 별도의 독립된 사업주체로서 원고들에 대한 작업 배치권과 변경권을 행사하였고, 조퇴·휴가 등 근태관리를 독자적으로 한 점, ④ 피고가 공영기업과 해당 인력의 인건비 단가를 기초로 협상을 통해 도급금액을 산정하였지만, 이는 노무도급이라는 도급업무의 특수성에 기인한 것으로 보이고, 원고들이 지원설비의 운전이나 광주공장 내 수리 등 도급계약에서 정한 업무 이외에 피고의 지시에 따라 추가적인 업무를 하지는 아니한 점, ⑤ 공영기업이 임직원 1,500여 명을 두고 20여 개의 직종에서 110여 개 사업장의 시설관리업 도급업무 등을 수행하고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고들이 피고에 대한 관계에서 파견근로자에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하였다.

3. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 근로자파견과 도급의 구분에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 사실을 오인한 잘못이 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이기택(재판장) 김용덕 김신(주심) 김소영