민법 시행 전의 구 관습에 의하면, 호주가 미혼으로 사망하고 그 가(가) 내에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망 호주(선대인 장남이 전 호주보다 먼저 사망한 경우에는 망 장남)의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하고, 사후양자의 선정이 있을 때까지는 선대인 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 유산을 상속하는 것이나, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남호주의 가족으로 여자 형제인 자(자)나 매(매)만 있는 경우에는 망 호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 된다. 한편 절가(절가)라 함은 호주의 흠결로 인하여 가가 소멸하는 경우로서 그 가에 제사상속인이 없고 혈족 중에 양자로 할 적격자가 없으며 또 그 가에 호주로 되어야 할 여자도 없는 때 비로소 발생하는 것이고, 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없게 되더라도 곧바로 절가가 되는 것은 아니며, 여호주가 사망 또는 출가한 때로부터 상당한 기간 내에 사후양자가 선정되지 않으면 그때에 비로소 절가가 된다. 그리고 여호주가 된 여자가 상속 개시 당시 이미 사실상 혼인을 하거나 재혼을 하였더라도 가적(가적)을 이탈하지 않고 있다면 호주상속인의 신분에 영향을 받지 않는다 할 것이고, 이는 미혼의 남호주의 가족으로 여자 형제만이 있어 호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 되는 경우 그 장녀가 가적을 이탈하지 않은 채 사실혼 상태에 있는 경우에도 마찬가지이다.

구 관습상 여호주가 된 여자가 상속 개시 당시 이미 사실상 혼인을 하거나 재혼을 하였더라도 가적을 이탈하지 않고 있는 경우 호주상속인의 신분에 영향을 받는지 여부(소극) 및 미혼 남호주의 가족으로 여자 형제만이 있어 호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 되는 경우 그 장녀가 가적을 이탈하지 않은 채 사실혼 상태에 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

민법 제1000조

대법원 1970. 1. 27. 선고 69다1954 판결 (집18-1, 민39) 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다720 판결 (공1979, 12095) 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다46411 판결 (공1995상, 1837) 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다41044 판결 (공2006하, 2063) 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010다53952 판결 (공2012상, 567)

원고 (소송대리인 변호사 황상현 외 2인)

경기도 (소송대리인 변호사 전성철)

독립당사자참가인

서울고법 2012. 10. 19. 선고 2012누14509, 24810(독립당사자참가의소) 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 독립당사자참가인이 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 민법 시행 전의 구 관습에 의하면, 호주가 미혼으로 사망하고 그 가(가) 내에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망 호주(선대인 장남이 전 호주보다 먼저 사망한 경우에는 망 장남)의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하고, 사후양자의 선정이 있을 때까지는 선대인 망 호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 유산을 상속하는 것이나, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남호주의 가족으로 여자 형제인 자(자)나 매(매)만 있는 경우에는 망 호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 된다. 한편 절가(절가)라 함은 호주의 흠결로 인하여 가가 소멸하는 경우로서 그 가에 제사상속인이 없고 혈족 중에 양자로 할 적격자가 없으며 또 그 가에 호주로 되어야 할 여자도 없는 때 비로소 발생하는 것이고, 만약 사후양자가 선정되지 않은 채 호주상속을 하였던 여호주가 사망하거나 출가하여 호주상속할 자가 없게 되더라도 곧바로 절가가 되는 것은 아니며, 그 여호주가 사망 또는 출가한 때로부터 상당한 기간 내에 사후양자가 선정되지 않으면 그때에 비로소 절가가 된다 ( 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다46411 판결 , 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다41044 판결 , 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010다53952 판결 등 참조). 그리고 위와 같이 여호주가 된 여자가 상속 개시 당시 이미 사실상 혼인을 하거나 재혼을 하였더라도 가적(가적)을 이탈하지 않고 있다면 호주상속인의 신분에 영향을 받지 않는다 할 것이고 ( 대법원 1970. 1. 27. 선고 69다1954 판결 , 대법원 1979. 6. 26. 선고 79다720 판결 참조), 이는 미혼의 남호주의 가족으로 여자 형제만이 있어 호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주권 및 유산을 상속하게 되는 경우 그 장녀가 가적을 이탈하지 않은 채 사실혼 상태에 있는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

2. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 1의 사후양자로서 소외 2에 대한 호주상속인이 되었던 소외 3이 미혼으로 민법 시행 전 사망할 당시 그 동일 가적 내에 매(매)인 소외 4(소외 1의 장녀)가 남아 있었던 이상, 구 관습에 따라 절가됨이 없이 소외 1을 위하여 사후양자가 선정될 때까지 소외 4가 호주권과 유산을 상속하는 것이지 소외 3의 친부인 소외 5에게 그 유산이 상속될 수 없으므로, 소외 5의 동생인 소외 6이나 그 처인 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’)에게도 유산이 상속될 여지가 없고, 나아가 민법 시행 후 소외 4의 사망에 따른 상속재산분할협의에 따라 그 아들인 원고가 소외 4의 재산을 단독 상속하였으며, 설령 참가인의 주장과 같이 소외 3의 사망 당시 소외 4가 사실혼 관계에 있었다고 하더라도 가적을 이탈한 사실이 없어 호주상속인으로서의 신분을 상실하지 않는다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당한 것으로 수긍이 된다. 참가인은 상고이유로 소외 4가 소외 3의 사망 이전에 이미 원고 등을 출산하기까지 한 사실상의 출가녀였으므로 상속인이 될 수 없고 달리 상속할 자가 없어 절가가 되는 것으로 보아야 한다고 주장하나 이는 위에서 본 법리에 반하므로 받아들일 수 없다.

또한 기록에 의하면 소외 4는 민법 시행 이후인 1965년에 혼인신고를 하여 종전 가적에서 이탈한 후 1991년에 사망한 사실을 알 수 있다. 따라서 소외 4가 혼인하고 사후양자가 선정되지 않음으로써 소외 3으로부터 승계된 가(가)는 호주상속인이 없게 되었으나, 소외 4가 상속한 유산에 대한 재산상속은 그가 사망한 때에 일어나게 되고 그 상속순위는 민법의 규정에 따라 결정되어야지 절가의 경우에 관한 구 관습에 따를 것은 아니다( 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007다57619 판결 등 참조). 이 점에서 보더라도 소외 4가 상속한 유산이 민법상 재산상속 규정에 따라 원고에게 상속된 것이라고 본 원심의 판단은 옳다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 참가인이 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김창석(재판장) 양창수 박병대(주심) 고영한