[1] 공직선거법 제93조 제1항 에 의하여 금지되는 행위에 ‘통상적인 정당활동’이 포함되는지 여부(소극) 및 구체적인 행위가 ‘통상적인 정당활동’에 해당하는지 여부의 판단 기준

[2] 갑 정당의 경기도당 조직부장으로 활동하는 피고인이 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 인터넷 다음(daum)사이트 내 ‘갑 정당 경기도당 20대 당원모임’이란 카페의 자유게시판에 갑 정당 경기도지사 예비후보자인 을을 지지·추천하는 내용이 포함되어 있거나, 을의 성명을 나타내는 글을 작성·게시하였다는 공직선거법 위반의 공소사실에 대하여, 피고인은 정당 당직자로서 업무의 연장선상에서, 그와 같은 인식하에 위 글들을 위 게시판에 작성·게시한 것으로 판단되고, 통상적인 정당활동의 범위를 넘어 적극적·능동적으로 선거에 영향을 미칠 목적으로 위 글들을 작성·게시하였다고 보기는 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례

[1] 통상적인 정당활동은 정당이 그 목적을 달성하기 위하여 행하는 당원의 모집, 정책의 개발·보급, 당원교육 등 선거 시기에 관계없이 정당이 존속하는 한 지속적으로 추진하여야 하는 정당 본연의 활동으로서, 우리 헌법상의 정당제 민주주의 관련 조항과 정당의 중요한 공적 기능에 비추어 볼 때 이는 원칙적으로 자유로이 허용되어야 한다. 또한 공직선거법은 제9장에서 선거에 즈음한 정당활동을 규제하는 등 일정한 제한을 가하고 있지만 전면적인 제한을 가하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 같은 법 제58조 제1항 단서 제4호 는 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니하도록 규정함으로써 공정선거의 달성과 정당활동의 자유보호라는 상충하는 민주주의적 가치의 균형을 추구하고 있다고 할 것이므로, 이러한 공직선거법의 정당활동에 대한 규제의 정도와 같은 법 제93조 제1항 의 입법 취지 등에 비추어 보면, 위 법 제93조 제1항 에 의하여 금지되는 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 행위에는 통상적인 정당활동은 포함되지 아니한다고 보아야 한다. 그리고 구체적·개별적으로 위 법 제93조 제1항 에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 통상적인 정당활동에 해당하는지 여부는 그 행위의 시기, 내용, 방법, 대상, 형태 등을 종합하여 총체적으로 판단하여야 한다. 특히 이 사건과 같이 인터넷 게시판에 글을 게시한 행위의 경우에는 글을 올린 자의 신분, 지위, 글을 게시한 상대방의 범위, 글의 내용과 표현방식, 게시 시점, 글을 게시한 게시판의 성격, 문제된 시점 이전부터 정당과 관련한 글을 게시해 왔는지, 그 내용은 어떠한지 등을 종합적으로 고찰하여 통상적인 정당활동인지 여부를 판단함이 상당하다.

[2] 갑 정당의 경기도당 조직부장으로 활동하는 피고인이 2010. 2. 1.부터 2010. 3. 11.까지 총 8회에 걸쳐 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 인터넷 다음(daum)사이트 내 ‘갑 정당 경기도당 20대 당원모임’이란 카페의 자유게시판에 갑 정당 경기도지사 예비후보자인 을을 지지·추천하는 내용이 포함되어 있거나, 을의 성명을 나타내는 글을 작성·게시하였다는 공직선거법 위반의 공소사실에 대하여, 피고인은 위 글들을 게시할 당시 갑 정당 경기도당 조직부장이라는 신분 외에 20대 당원모임 간사직에 있었던 점, 20대 당원모임은 경기도당 부문위원회인 청년위원회의 준비모임 성격을 띠고 있었고, 위 까페도 그와 같은 청년위원회의 홈페이지 성격을 띠고 있었으며, 그 회원 대부분은 당원이었던 점, 피고인이 이 사건 무렵 이전부터 경기도당 조직부장으로서 정당의 활동사항을 알리는 글과 사진들을 올려왔고 그 중에는 갑 정당 전(전)대표인 을의 활동내용에 대한 글들도 포함되어 있었던 점, 위 글들의 내용도 선거를 수개월 앞둔 시점에 당원들을 상대로 소속 정당 후보자의 관련 활동을 알리는 ‘보고적’인 성격이 강한 것으로 보이는 점 등에 비추어, 피고인은 정당 당직자로서의 업무(정당 관련 활동 등에 대하여 당원들에게 알리는 업무)의 연장선상에서, 그와 같은 인식하에 위 글들을 위 게시판에 작성·게시한 것으로 판단되고, 특별히 위 글들만을 떼어 내어 피고인이 일반 선거인들을 상대로 을을 알리고 그에 대한 지지를 호소할 목적으로 작성·게시했다고 보기는 어렵고, 한편 위 게시판이 자유게시판으로서 비회원들도 볼 수 있는 게시판이기는 하나, 앞서 본 사정들에 이 사건 무렵 위 까페의 회원수에 비하여 기록에 나타난 까페의 1일 방문자 수나 각 글들에 대한 조회수가 그에 훨씬 못 미쳐 실제 까페를 방문하여 글을 읽고 활동하는 사람은 많지 않았고 그들 중 대부분이 당원일 것으로 판단되는 점 등을 더하여 보면, 위 글들을 일반인들이 볼 수 있다는 사정만으로는 피고인이 통상적인 정당활동의 범위를 넘어 적극적, 능동적으로 선거에 영향을 미칠 목적으로 위 글들을 작성·게시하였다고 보기는 어렵다는 이유로, 위 피고인에게 무죄를 선고한 사례.

[1] 공직선거법 제58조 제1항 단서 제4호 , 제93조 제1항 , 제255조 제2항 제5호 [2] 공직선거법 제58조 제1항 단서 제4호 , 제93조 제1항 , 제255조 제2항 제5호 , 형사소송법 제308조 , 제325조

[1] 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도822 판결 (공2002상, 604) 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도1236 판결 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부 결정 (헌공62, 11066)

피고인

최성국

법무법인 다산 담당변호사 김영기

피고인은 무죄.

1. 이 사건 공소사실

피고인은 진보신당 경기도당의 조직부장으로 활동하고 있는 자이다.

누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지·추천하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 사진, 도화, 인쇄물이나 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2010. 3. 5.경 수원시 팔달구 매산로2가 40-4 골든프라자 1014호에 있는 진보신당 경기도당 사무실에서, 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 컴퓨터를 이용하여 인터넷 다음사이트 내 ‘진보신당 경기도당 20대 당원모임(cafe.daum.net/ggjinbo20)’이란 카페에 접속한 뒤 비회원 등 누구나 열람할 수 있는 자유게시판에 ‘심상정 ON라인 유세단 모집’이라는 제목으로 “경기도지사 후보로 밤낮없이 달리고 있는 심상정 도지사 후보님 보면서 나도 뭔가 도움이 되고 싶은데 할 수 있는 일이 마땅히 생각나지 않아 발만 동동 구르셨나요? 온라인 유세단에 참여하세요! 자격요건 : 오른쪽 마우스의 기능을 알고 있는 당원 누구나, 하는 일 : 후보의 선거운동 이야기 여기저기 퍼나르기, 열심히 클릭해서 조회수 높이고 추천수 올리기, 후보 지역 순회시 사진 및 동영상 촬영 오프라인 모임 1회 참여, 신청방법 : 댓글로 성함과 연락처 남겨주시거나 전화주세요, 문의 : 피고인 010-3352- (이하 생략), 28 ○○○○@hanmail.net”이라는 내용의 글을 작성·게시한 것을 비롯하여 별지 [범죄일람표]에 기재된 것과 같이 2010. 2. 1.부터 2010. 3. 11.까지 사이에 총 8회에 걸쳐 위 카페의 자유게시판(이하 위 인터넷 까페를 ‘이 사건 까페’, 위 자유게시판을 ‘이 사건 게시판’이라고 한다)에 진보신당 경기도지사 예비후보자인 심상정을 지지·추천하는 내용이 포함되어 있거나, 심상정의 성명을 나타내는 글을 작성하여 게시하였다(이하 피고인이 작성·게시한 8개의 글들을 ‘이 사건 글들’이라고 하고, 피고인이 이 사건 글들을 작성·게시한 2010. 2. 1.부터 2010. 3. 11.까지를 ‘이 사건 무렵’이라고 한다).

2. 판단

가. 이 사건의 쟁점

피고인은 수사기관에서부터 당원에 이르기까지 일관되게, 피고인이 진보신당 경기도당 조직부장으로 근무하면서 선거를 앞둔 시점에 당시 정당의 주된 관심사인 후보자의 활동 내용 등을 당원들에게 알리기 위하여 이 사건 게시판에 이 사건 글들을 작성·게시한 것이므로, 이는 통상적인 정당활동에 해당할 뿐 공직선거법 제93조 제1항 위반죄에 해당하지 않는다고 주장한다.

따라서 이 사건의 쟁점은 피고인이 이 사건 글들을 작성하여 이 사건 게시판에 게시한 것이 공직선거법 제58조 제1항 단서 제4호 의 통상적인 정당활동에 해당하는지 여부이다.

나. 판단

1) 관련 법리

통상적인 정당활동은 정당이 그 목적을 달성하기 위하여 행하는 당원의 모집, 정책의 개발·보급, 당원교육 등 선거 시기에 관계없이 정당이 존속하는 한 지속적으로 추진하여야 하는 정당 본연의 활동으로서, 우리 헌법상의 정당제 민주주의 관련 조항과 정당의 중요한 공적 기능에 비추어 볼 때 이는 원칙적으로 자유로이 허용되어야 하는 것이다( 헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부 결정 등 참조). 또한, 공직선거법은 제9장에서 선거에 즈음한 정당활동을 규제하는 등 일정한 제한을 가하고 있지만 전면적인 제한을 가하고 있지 아니할 뿐만 아니라, 공직선거법 제58조 제1항 단서 제4호 는 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니하도록 규정함으로써 공정선거의 달성과 정당활동의 자유보호라는 상충하는 민주주의적 가치의 균형을 추구하고 있다고 할 것이므로, 이러한 공직선거법의 정당활동에 대한 규제의 정도와 공직선거법 제93조 제1항 의 주1) 입법 등에 비추어 보면, 공직선거법 제93조 제1항 에 의하여 금지되는 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 행위에는 통상적인 정당활동은 포함되지 아니한다고 보아야 한다. 그리고 구체적·개별적으로 공직선거법 제93조 제1항 에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 통상적인 정당활동에 해당하는지 여부는 그 행위의 시기, 내용, 방법, 대상, 형태 등을 종합하여 총체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도822 판결 , 대법원 2004. 7. 9. 선고 2004도1236 판결 등 참조).

특히 이 사건과 같이 인터넷 게시판에 글을 게시한 행위의 경우에는 글을 올린 자의 신분, 지위, 글을 게시한 상대방의 범위, 글의 내용과 표현방식, 게시 시점, 글을 게시한 게시판의 성격, 문제된 시점 이전부터 정당과 관련한 글을 게시해 왔는지, 그 내용은 어떠한지 등을 종합적으로 고찰하여 통상적인 정당활동인지 여부를 판단함이 상당하다.

2) 인정 사실

이 사건 변론 및 기록에 의하면 아래 사정을 인정할 수 있다.

가) 피고인은 2009. 1.경부터 진보신당 경기도당의 조직부장으로 근무하면서 진보신당 경기도당 각 지역 당원협의회, 청년위원회와 장애인위원회 등 부문위원회의 상황을 파악하고 도당과 당협 및 부문위원회 간 소통업무를 수행하고 중앙당이나 경기도당의 활동, 공지사항 등을 알리는 일을 해 왔다.

나) 위와 같은 활동 중 하나로 피고인은 2009. 6.경부터 진보신당 홈페이지, 진보신당 경기도당 홈페이지 등에 정당 관련 활동을 알리고 활동 참여를 독려하는 내용의 글과 사진들을 다수 게시해 왔고, 그 중에는 “심상정 전대표, 안산에서 대중 강연회 열어”, “쌍용차 사태 해결을 위한 순회 연설회(이 글에는 심상정 전대표의 연설내용도 포함되어 있음)”, “심상정 전대표, 군포에서 강연회 열어”라는 제목으로 진보신당 전대표인 심상정의 활동 내용을 알리는 글과 사진도 있었다(변호인이 2010. 10. 25.자로 제출한 참고자료 2).

다) 한편, 이 사건 까페는 2009. 5.경 진보신당 경기도당 공소외 1 사무국장이 인터넷 포털사이트 ‘다음’에 개설한 ‘진보신당 경기도당 20대 당원모임’(이하 ‘20대 당원모임’이라고 한다) 까페로서 공소외 1이 탈당한 이후에는 피고인이 간사로서 2009. 12.경부터 이 사건 까페를 운영해 왔으며, 이 사건 무렵 20대 당원모임은 경기도당의 부문위원회인 ‘청년학생위원회 준비모임’의 성격을 가지고 있었다(증 제1호 18쪽). 그 후 20대 당원모임은 2010. 7.경 ‘진보신당 경기도당 청년위원회 준비위원회’로 개편되어 현재까지 활동하고 있으며, 진보신당 경기도당 홈페이지 우측 부문위원회 바로가기 중 ‘청년위원회’를 클릭하면 이 사건 까페로 바로 연결된다.

라) 2010. 4. 20. 현재 이 사건 까페의 회원수는 118명이고, 경찰에서 확인한 결과 89명의 까페 회원 중 12명이 비당원, 당원 회원 28명 중 당원 자격 취소 등으로 2명이 비당원으로 확인되어, 까페 회원 중 비당원이 있기는 하지만 주로 당원들이 회원으로 가입되어 있는 것으로 보인다(수사기록 94쪽, 까페 홈페이지에 회원수로 기재된 118명과 경찰에서 확인한 명단 117명은 일치하지 않는데, 그 정확한 이유는 알 수 없다).

마) 피고인이 작성·게시한 이 사건 글들은 진보신당 경기도지사 후보선출대회, 심상정 후보의 ‘희망의 열차’ 선거운동, 20대 당원과 심상정 후보와의 간담회, 심상정 후보의 ‘새벽을 달린다’ 테마유세와 출판기념회, 심상정 후보를 위한 온라인 유세단 모집, 20대들의 도지사 공약만들기 프로젝트 제안 등에 대한 글로서, 위 간담회, 테마유세, 출판기념회 등에서 심상정 후보 등을 찍은 사진들도 함께 게시되어 있다. 그런데 이 사건 글들의 전체 내용을 보면, 심상정 후보에 대한 지지를 호소하는 취지의 내용(별지 [범죄일람표]에 기재된 부분들)은 주로 심상정 후보의 행사 당시 연설내용 등을 인용한 것이 많고, 피고인이 직접 작성한 내용 중에는 개최된 행사나 모임의 내용, 당시 분위기, 진행사항, 행사에 참석한 인사들 소개, 향후 선거 관련 계획 등이 상세하게 함께 기재되어 있다.

바) 피고인은 이 사건 글들 이외에도 이 사건 게시판에 2009. 12. 3. “당원 여러분께 제안드립니다.”, 2010. 1. 19. “심상정 전대표 경기도지사 출마 기자회견”, 2010. 1. 21. “[경기도당] 진보신당 당원은 투표를 열심히 합니다.”, 2010. 2. 2. “진보신당 공소외 2 과천시장 출마예정자 유급수행원 모집 공고”, 2010. 2. 23. “진보신당 경기도당 정기 대의원대회 공고”, 2010. 3. 3. “진보신당 경기도당 2차 지방선거 준비교육”(그 내용은 지방선거 예비후보자, 당협위원장, 선거운동본부 팀별 책임자 등을 참가대상으로 하는 선거 준비교육을 알리는 글), 2010. 3. 16. “[경기도당] 광역비례 후보로 출마시킬 당원을 추천해 주시기 바랍니다.”, “[공고] 경기도당 공직후보자 제2차 선출공고”라는 제목으로 주로 ‘당원’들에게 정당 관련 활동이나 공지사항을 알리는 취지의 글들을 작성·게시해 왔다(증 제1호 37쪽 이하).

그리고 피고인이 별지 [범죄일람표] 5번 글(출판기념회 관련)을 올리면서 위 글의 말미에 “먼 곳에서 달려와 주신 ‘당원’ 여러분 감사드립니다.”라고 기재하고 같은 날 자신이 출판기념회장 앞에서 찍은 사진을 올리기도 한 점(수사기록 55쪽, 32쪽), 별지 [범죄일람표] 6번 글(온라인유세단 모집 관련)을 게시한 이후에 온라인유세단 신청자들에 대한 답례로 이 사건 게시판에 게시한 글(수사기록 13쪽)에 “심상정 온라인 유세단에 신청해 주신 많은 ‘당원’ 여러분들께 감사드립니다.”라고 기재되어 있는 점 등에 비추어 보면 피고인이 이 사건 글들을 작성·게시할 때도 주로 당원들을 상대로 한 것으로 보인다.

사) 피고인은 이 사건 글들을 진보신당 중앙당 홈페이지나 진보신당 경기도당 홈페이지, 진보신당 시군 당원협의회 홈페이지의 각 당원 게시판 등에도 게시한 바 있다(변호인이 제출한 2010. 10. 25.자 보충서면 참고자료 1).

3) 판단

위와 같이 피고인은 이 사건 글들을 게시할 당시 진보신당 경기도당 조직부장이라는 신분 외에 20대 당원모임 간사직에 있었던 점, 20대 당원모임은 진보신당 경기도당 부문위원회인 청년위원회의 준비모임 성격을 띠고 있었고, 이 사건 까페도 그와 같은 진보신당 경기도당 청년위원회의 홈페이지 성격을 띠고 있었으며, 그 회원 대부분은 당원이었던 점, 피고인이 이 사건 무렵 이전부터 진보신당 경기도당 조직부장으로서 정당의 활동사항을 알리는 글과 사진들을 올려왔고 그 중에는 진보신당 전대표인 심상정의 활동내용에 대한 글들도 포함되어 있었던 점, 이 사건 글들의 내용도 선거를 수개월 앞둔 시점에 당원들을 상대로 소속 정당 후보자의 관련 활동을 알리는 ‘보고적’인 성격이 강한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인은 정당 당직자로서의 업무(정당 관련 활동 등에 대하여 당원들에게 알리는 업무)의 연장선상에서, 그와 같은 인식하에 이 사건 글들을 이 사건 게시판에 작성·게시한 것으로 판단되고, 특별히 이 사건 글들만을 떼어 내어 피고인이 일반 선거인들을 상대로 심상정을 알리고 그에 대한 지지를 호소할 목적으로 작성·게시했다고 보기는 어렵다.

한편, 이 사건 게시판이 자유게시판으로서 비회원들도 볼 수 있는 게시판이기는 하나, 앞서 본 사정들에 이 사건 무렵 이 사건 까페의 회원수에 비하여 기록에 나타난 이 사건 까페의 1일 방문자 수나 각 글들에 대한 조회수가 그에 훨씬 못 미쳐 실제 이 사건 까페를 방문하여 글을 읽고 활동하는 사람은 많지 않았고 그들 중 대부분이 당원일 것으로 판단되는 점 등을 더하여 보면, 이 사건 글들을 일반인들이 볼 수 있다는 사정만으로는 피고인이 통상적인 정당활동의 범위를 넘어 적극적, 능동적으로 선거에 영향을 미칠 목적으로 이 사건 글들을 작성·게시하였다고 보기는 어렵다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 공소사실은 합리적인 의심 없이 증명되었다고 보기 어려우므로 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인에게 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

[[별 지] 범죄일람표 : 생략]

주1) 공직선거법 제93조 제1항의 입법 취지와 관련하여 헌법재판소는, “공직선거법 제93조 제1항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거의 자유와 공정의 보장을 도모함으로써 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하기 위하여 선거와 관련하여 일정 행위를 제한하고 있는바, 이러한 제한은 참된 의미의 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그러한 제한을 가하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제하에 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 방법, 즉 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 특정한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없고, 따라서 위 조항이 선거운동 내지 표현의 자유를 지나치게 제한하거나 그 본질적 내용을 침해하는 것은 아니다.”(헌법재판소 2001. 10. 25. 선고 2000헌마193 전원재판부 결정, 헌법재판소 2008. 10. 30. 선고 2005헌바15 전원재판부 결정 등 참조)라고 판시하고 있다. 따라서 통상적인 정당활동과 공직선거법 제93조 제1항의 각 적용범위와 한계를 정함에 있어 선거의 자유와 공정에 대한 폐해의 우려가 크지 않은 경우까지 위 조항을 확대해석하여 적용하고 통상적인 정당활동의 범위를 제한해석하는 것은 위 조항의 입법 취지에 반하는 결과가 될 수 있다.