[1] 형법 제357조 제1항 이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이란 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단할 때에는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다. [2] 갑이 시공사의 요구에 따라 시공사의 요구에 따라 시공사의 사업에서 배제되자 현장에서 주로 자금업무를 담당하던 을이 원활한 자금지원 및 집행 등 사업시행의 성공을 위하여 시공사의 현장최고책임자인 피고인의 도움을 요청하는 취지의 부탁과 함께 피고인에게 시공사의 주식 중 49%를 시세보다 낮은 액면가로 양도하게 된 사안에서, 피고인의 행위가 기망으로 평가된다고 하더라도 피해자들의 처분행위와 인과관계를 인정하기에 충분한 증거가 없다는 이유로 배임수재죄를 유죄로 인정한 원심판결을 파기한 사례.

배임수재죄 구성요건 중 ‘부정한 청탁’의 의미와 판단 기준

형법 제357조 제1항

대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 (공2009상, 62) 대법원 2011. 8. 18. 선고 2010도10290 판결 (공2011하, 1960)

피고인

피고인 및 검사

법무법인 바른 외 1인

서울고법 2011. 12. 27. 선고 2011노2282 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

형법 제357조 제1항 이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서, 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다. 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않고, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하다. 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 하며, 그 청탁이 반드시 명시적임을 요하지 않는다 ( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도6987 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채택 증거에 의하여 울산 현장에서 시행업무를 담당하던 공소외 1이 시공사의 요구에 따라 이 사건 사업에서 배제되자 서울에서 주로 자금업무를 담당하던 시행사의 대표이사인 공소외 2가 원활한 자금지원 및 집행 등 사업시행의 성공을 위하여 시공사의 현장최고책임자인 피고인의 도움을 요청하는 취지의 부탁과 함께 피고인에게 이 사건 사업 시행사의 주식 중 49%에 해당하는 29,400주를 시세보다 낮은 액면가로 양도하게 된 사실을 인정한 다음, 피고인에 의한 위 주식의 양수행위는 배임수재죄에 해당된다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 배임수재죄에서의 ‘부정한 청탁’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로서 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 한다( 대법원 1966. 10. 18. 선고 66도806 판결 , 대법원 1994. 5. 24. 선고 93도1839 판결 , 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은, 2006. 8.경 이 사건 아파트의 예상 분양가격이 30평형을 기준으로 평당 750만 원에 이를 것으로 분석되자 시공사의 회장은 시행사를 인수하여 이 사건 아파트 신축사업을 진행하기로 결정하면서 그 주식 전부의 양수대금을 총 210억 원으로 정하고, 그로 인한 예상 추가이익을 100억 원 이상으로 전망한 점, 시공사의 회장과 사장도 위 주식 양수대금은 예상 분양가에 따른 사업수익을 고려하여 총액으로 정한 것으로서 적정한 가격이라는 취지로 진술한 점 등 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사정을 종합하여, 시공사 측에서 피고인이 시행사의 주식을 공소외 2로부터 부정한 청탁을 받고 양도받은 것임을 알았더라면 시공사 측이 이를 인수하지 않거나 현저히 저렴한 가격에 인수하였을 것으로 보인다는 제1심의 판단은 수긍하기 어렵다고 한 다음, 피고인의 행위가 기망으로 평가된다고 하더라도 피해자들의 처분행위와 사이에 인과관계를 인정하기에 충분한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)의 점에 대하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당한다고 보아 제1심의 유죄판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 사기죄에서 기망행위와 처분행위 사이의 인과관계에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

한편 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 관하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였으나 상고장이나 상고이유서에 이 부분에 관한 이유의 기재가 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕