원심판결의 소유권확인청구 부분 중 500평에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을...

1. 청구병합의 형태와 이 법원의 심판대상에 관한 직권 판단

가. 예비적 청구는 주위적 청구와 서로 양립할 수 없는 관계에 있어야 하므로, 주위적 청구와 동일한 목적물에 관하여 동일한 청구원인을 내용으로 하면서 주위적 청구를 양적이나 질적으로 일부 감축하여 하는 청구는 주위적 청구에 흡수되는 것일 뿐 소송상의 예비적 청구라고 할 수 없다

(대법원 1991. 5. 28. 선고 90누1120 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다61463 판결 등 참조). 나.

원심판결

이유와 기록에 나타난 이 사건의 소송관계는 다음과 같다.

(1) 원고는 원심 제5차 변론기일에서 ‘주위적으로 ① 원심판결 별지 감정도(이하 ’이 사건 감정도‘라고 한다) 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분 토지에 대한 소유권확인청구, ② 위 부분 토지에 대한 인도청구, ③ 위 부분 토지 중 일부에 위치한 울타리에 대한 철거청구를 하고, 예비적으로 ④ 속초시 C 토지에 관한 지적도 내에 위치하는 토지 중 500평에 대한 소유권확인청구, ⑤ 위 지적도 등의 정정신청에 대한 승낙 의사의 진술 청구를 한다.’는 취지의 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 진술하였다.

(2) 원심은 위 ①, ②, ③의 청구가 주위적 청구이고, 위 ④, ⑤의 청구가 이에 대한 예비적 청구에 해당함을 전제로 주위적 청구를 모두 기각하고 예비적 청구에 관한 소를 모두 각하하는 원심판결을 하였고, 원고는 원심판결 중 위 ④, ⑤의 청구 부분에 대하여 상고로써 불복하고 있다.

(3) 그런데 위 ①, ②, ③의 청구는 원심판결 별지 목록 제2항, 제3항 기재 각 토지(이하 ‘이 사건 제2 토지’, ‘이 사건 제3 토지’라고 한다)가 원고의 소유이고, 그것이 이 사건 감정도 표시 ‘ㄷ’, ‘ㄹ’ 부분에 위치하고 있다는 것을 청구원인으로...