[1] 행정처분이 위법하거나 무효임을 주장하여 그 취소 또는 무효확인을 구하는 소송을 제기하더라도 행정처분의 효력이나 집행에는 영향이 없는 것이 원칙이다. 다만 행정소송법 제23조 제2항 은 그 처분으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에 한하여 법원이 그 처분의 효력을 정지할 수 있다고 정한다. 여기서 ‘처분으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 여부는 당해 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이, 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. [2] 해임처분의 경과 및 그 성질과 내용, 처분상대방인 신청인이 그로 인하여 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 효력정지 이외의 구제수단으로 상정될 수 있는 원상회복·금전배상의 방법 및 난이, 신청인의 잔여 임기가 신청과 관련하여 가지는 양면적 성격(즉, 잔여 임기가 단기간이라는 사정은 효력정지의 긴급한 필요가 있는지의 판단에 참작될 수 있는 사정이기는 하나 이와 동시에 만족적인 성질을 가지는 효력정지로 말미암아 해임처분이 그 위법 여부에 관한 본안 판단 이전에 이미 사실상 무의미하게 될 수도 있다) 등 제반 사정을 종합하여 보면, 해임처분으로 인하여 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 이를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고는 인정되지 않는다고 하여 신청을 기각한 원심판결을 수긍한 사례.

행정소송법 제23조 제2항 에 정한 집행정지 요건인 ‘회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요’가 있는지 여부에 관한 판단 기준

행정소송법 제23조 제2항

대법원 2004. 5. 12.자 2003무41 결정 대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정

신청인 (소송대리인 변호사 백승헌외 1인)

대통령 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 강병섭외 2인)

서울고법 2008. 9. 5.자 2008루201 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 판단한다.

행정처분이 위법하거나 무효임을 주장하여 그 취소 또는 무효확인을 구하는 소송을 제기하더라도 행정처분의 효력이나 집행에는 영향이 없는 것이 원칙이다( 행정소송법 제23조 제1항 , 제38조 제1항 ). 다만 행정소송법 제23조 제2항 은 그 처분으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에 한하여 법원이 그 처분의 효력을 정지할 수 있다고 정한다. 여기서 “처분으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요”가 있는지 여부는 당해 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이, 본안청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2004. 5. 17.자 2004무6 결정 참조).

기록에 의하여 알 수 있는 이 사건 해임처분의 경과 및 그 성질과 내용, 처분상대방인 신청인이 그로 인하여 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 이 사건에서 효력정지 이외의 구제수단으로 상정될 수 있는 원상회복·금전배상의 방법 및 난이, 신청인의 잔여 임기가 이 사건 신청과 관련하여 가지는 양면적 성격(즉, 잔여 임기가 단기간이라는 사정은 효력정지의 긴급한 필요가 있는지의 판단에 참작될 수 있는 사정이기는 하나 이와 동시에 만족적인 성질을 가지는 이 사건 효력정지로 말미암아 이 사건 해임처분이 그 위법 여부에 관한 본안 판단 이전에 이미 사실상 무의미하게 될 수도 있다) 등 제반 사정을 종합하여 보면, 원심이 이 사건 해임처분으로 인하여 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 이를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고는 인정되지 않는다고 하여 이 사건 신청을 기각한 제1심 결정을 유지한 조치는 수긍할 수 있다. 원심 결정에 행정소송법 제23조 제2항 이 규정하고 있는 “회복하기 어려운 손해”나 “긴급한 필요”의 판단 기준에 관한 법리오해의 위법이 있다는 신청인의 주장은 받아들일 수 없다.

따라서 신청인의 나머지 재항고이유에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 이 사건 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 안대희 양창수(주심)