[1] 행정소송법 제23조 제2항 , 제3항 은 행정처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 말미암아 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는 때에 한하여 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당해 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있도록 규정하고 있는바, 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 위 조항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이고, 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상이 되지 아니한다. [2] 행정소송법 제8조 제2항 에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법 등의 규정에 의하더라도, 항고법원이 항고사건을 처리할 수 있는 시기를 일정한 시점 이후로 제한하는 규정은 찾아 볼 수 없다. 따라서 항고장 부본이 상대방에게 도달되기도 전에 항고를 기각하는 결정을 하였더라도 재항고인의 재판을 받을 권리를 침해한 것이라고 할 수 없고, 달리 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다.

[1] 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건의 판단 대상

[2] 법학전문대학원 예비인가처분의 효력정지를 구하는 신청사건에서, 처분 자체의 적법 여부에 관하여 판단하지 않은 채 행정소송법 제23조 제2항 에 정한 요건을 충족하지 않는다는 이유로 효력정지신청을 배척한 결정이 위법하지 않다고 한 사례

[1] 행정소송법 제23조 제2항 , 제3항 [2] 행정소송법 제23조 제2항 , 제3항

[1] 대법원 1986. 3. 21.자 86두5 결정 (공1986, 791) 대법원 1992. 6. 8.자 92두14 결정 (공1992, 2153) 대법원 1994. 10. 11. 선고 94두35 결정 (공1994하, 3132)

학교법인 동국대학교 (소송대리인 동수원종합법무법인 담당변호사 남궁성배외 3인)

교육과학기술부장관 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 최혜리외 3인)

서울고법 2008. 5. 14.자 2008루110 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다.

1. 행정소송법 제23조 제2항 , 제3항 은 행정처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 말미암아 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있는 경우에는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없는 때에 한하여 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 당해 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있도록 규정하고 있는바, 행정처분의 효력정지나 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 위 조항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되는 것이고, 행정처분 자체의 적법 여부는 궁극적으로 본안재판에서 심리를 거쳐 판단할 성질의 것이어서 신청사건에서는 판단의 대상이 되지 아니한다 ( 대법원 1986. 3. 21.자 86두5 결정 , 대법원 1994. 10. 11.자 94두35 결정 등 참조).

원심이 같은 취지에서, 이 사건 법학전문대학원 예비인가처분의 적법 여부에 관한 재항고인의 주장에 대하여는 판단하지 아니한 채, 위 처분의 집행으로 인하여 재항고인에게 회복하기 어려운 손해가 발생한다거나 이를 예방하기 위하여 그 집행을 정지할 긴급한 필요가 있다고 인정되지 아니한다고 판단하여 재항고인의 이 사건 효력정지신청을 배척한 제1심결정을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 심리 또는 재판절차에 관한 헌법이나 민사소송법을 위반한 위법 등이 있다고 할 수 없다.

2. 행정소송법 제8조 제2항 에 의하여 행정소송에 준용되는 민사소송법 등의 규정에 의하더라도, 항고법원이 항고사건을 처리할 수 있는 시기를 일정한 시점 이후로 제한하는 규정은 찾아 볼 수 없다. 따라서 원심이, 이 사건 항고장 부본이 상대방에게 도달되기도 전에 이 사건 항고를 기각하는 결정을 하였더라도 재항고인의 재판을 받을 권리를 침해한 것이라고 할 수 없고, 달리 원심결정에 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)