[1] 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 경우, 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심되는지 여부(적극)

[2] 주위적 청구 중 일부를 인용한 제1심판결에 대하여 쌍방이 항소하자 항소심이 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그에 해당하는 주위적 청구를 기각하면서, 원고의 예비적 청구의 취하 여부에 대하여 석명을 구하지 아니한 채 그에 대한 판단을 하지 아니한 것은 위법하다고 한 사례

[1] 민사소송법 제212조 제1항 , 제253조 , 제415조 , 제431조 [2] 민사소송법 제136조 , 제212조 제1항 , 제253조 , 제415조 , 제423조 , 제431조

[1] 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 (공2001상, 34) 대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다23598 판결 (공2002하, 2837)

원고 1외 6인 (소송대리인 변호사 이병돈)

피고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 전오영외 3인)

서울고법 2007. 4. 27. 선고 2005나101644, 2005나101651 판결

원심판결 중 원고 1의 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1의 나머지 상고와 나머지 원고들의 상고를 모두 기각한다. 원고 1을 제외한 나머지 원고들과 피고 사이의 상고비용은 나머지 원고들이 부담한다.

상고이유를 본다.

1. 원심은, 용인시 (상세지번 생략) 임야 13,584㎡(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)에 관하여 1992. 11. 10.자 증여를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기는 피고가 당시 소외 1의 재산을 관리하던 소외 2를 폭행·협박하여 마친 것으로서 원인무효이거나 소외 1이 피고에게 한 명의신탁에 기한 것이므로 이 사건 임야는 여전히 상속재산에 포함된다는 원고들의 주장을 모두 배척함과 아울러 원심판결 별지 목록 기재 제1, 2, 3, 6 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 각 증여를 원인으로 한 피고 명의의 소유권이전등기는 피고가 소외 2를 폭행하여 마친 것으로서 원인무효이거나 소외 2가 피고에게 한 명의신탁에 기한 것으로서 또는 부담부증여에 기한 것으로서 피고의 부담 불이행에 따라 해제되었으므로 이 사건 부동산은 여전히 상속재산에 포함된다는 원고 1의 주장을 받아들이지 아니하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공평의 원칙, 선량한 풍속 및 관습, 처분문서의 증명력, 부담부 증여 등에 관한 법리오해, 이유불비, 이유모순 및 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.

2. 기록에 비추어 살펴보면, 확정된 서울민사지방법원 1993. 4. 2. 선고 93가합9793 판결 (갑 제21호증)의 효력은 소송당사자인 소외 1과 피고 사이에 생기는 것이지 원고들에게까지 미치는 것은 아니므로, 원심이 소외 1은 피고에게 이 사건 임야를 증여한 것이라는 이유로 이 사건 임야에 관한 피고 명의의 소유권이전등기는 원인무효로 볼 수 없다고 판단한 이상, 그에 반대되는 사실의 근거가 되는 확정판결(갑 제21호증)을 개별적으로 설시하지 아니하였을 뿐 아니라 위와 같은 판단에 이르게 된 이유를 소상하게 밝히지 아니하였다 하여 판단유탈의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 이 부분에 관한 원고들의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 예비적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있기 때문에 주위적 청구를 배척하면서 예비적 청구에 대하여 판단하지 아니한 경우 그 판결에 대한 상소가 제기되면 판단이 누락된 예비적 청구 부분도 상소심으로 이심이 되고 그 부분이 재판의 탈루에 해당하여 원심에 계속중이라고 볼 것은 아니다 ( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98다22253 전원합의체 판결 참조).

기록에 의하여 살펴보면, 원고 1이 제1심에서 이 사건 부동산 중 1/3 지분에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구 및 90,000,000원(토지보상금 10,000,000원 + 예금 80,000,000원)의 금원지급청구를 소구하다가 2005. 7. 7.자 준비서면에 주위적 청구가 인용되지 아니할 경우 이 사건 부동산 중 1/6 지분 및 위 예금 80,000,000원 중 일부 금액의 범위 내에서 유류분의 반환을 구한다는 취지의 예비적 청구를 추가하는 내용을 기재한 다음, 제1심의 제4차 변론기일(2005. 7. 8.)에서 위 준비서면을 진술하였고, 그 후 제1심의 제6차 변론기일(2005. 9. 26.)에 이르러 소유권이전등기청구는 그대로 둔 채 금원지급청구에 대해서만 위 90,000,000원 중 토지보상금 10,000,000원 부분을 57,807,800원으로 증액함으로써 합계 137,807,800원을 구하는 내용으로 2005. 9. 26.자 청구취지확장 및 청구원인보충서를 진술하였으나 유류분 반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구 및 예금 80,000,000원 중 일부 금원지급청구를 유지하는 것인지, 또는 취하하는 것인지에 대하여는 아무런 언급이 없었는데, 이에 대하여 제1심이 원고 1의 청구 중 소유권이전등기청구를 인용하되, 금원지급청구를 전부 배척함에 따라, 원고 1은 위 137,807,800원의 금원지급청구 중 토지보상금 57,807,800원 부분에 대해서만 일부 항소를 제기한 반면(이로써 예금 80,000,000원 부분에 관한 주위적 청구 및 예비적 청구가 모두 확정되었음에도, 원심은 이 부분에 대하여 피고가 소외 2의 예금 2억 5,000만 원을 강제로 빼앗아 간 사실을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였음을 밝혀둔다), 피고는 자신이 패소한 소유권이전등기청구 부분에 대해서 항소한 결과, 원심은 ‘제1심판결 중 원고 1에 대한 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고 1의 청구를 기각한다.’는 판결을 하면서 원고 1이 이 사건 부동산 중 1/6 지분에 관하여 유류분의 반환을 구하는 예비적 청구에 대하여는 주문뿐만 아니라 이유에서도 아무런 판단을 하지 아니하였는바, 원심판결의 주문 형식을 판결 이유와 대조하여 검토해 볼 때, 원심이 주문에서 ‘ 원고 1의 청구를 기각한다.’고 한 것은 원고 1의 주위적 청구를 기각한다는 것일 뿐, 예비적 청구를 기각한다는 취지까지 포함된 것으로 볼 수 없고, 위와 같이 청구취지의 확장을 거치면서 예비적 청구의 취하 여부가 분명하지 않게 되었다면, 원심으로서는 원고 1에게 주위적 청구가 인용되지 아니할 경우 남아 있는 예비적 청구도 판단하여 주기를 원하는 취지인지, 또는 예비적 청구는 취하하는 취지인지에 대하여 석명을 구한 후 그 결과에 따라 예비적 청구에 대한 판단 여부를 정하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 원고 1의 주위적 청구를 기각하면서 위 원고에게 어떠한 취지인지에 대하여 석명을 구하지 아니한 채 이 사건 부동산 중 1/6 지분에 관하여 유류분의 반환을 구하는 예비적 청구에 대하여 전혀 판단하지 아니하였는바, 원심판결에는 청구의 예비적 병합에 대한 법리를 오해하여 석명의무를 위반한 나머지 예비적 청구에 관한 판단을 유탈한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 원고 1의 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결 중 원고 1의 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고 1의 나머지 상고와 나머지 원고들의 상고를 모두 기각하며 나머지 원고들과 피고 사이의 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.