[1] 모회사( 모회사 )와 자회사( 자회사 )가 모회사의 대주주로부터 그가 소유한 다른 회사의 비상장주식을 매입한 사안에서 대주주와 모회사 및 자회사의 임직원들에 대하여 업무상배임죄의 성립을 인정한 사례

[2] 비상장주식의 매입과 관련한 배임죄에 있어서 손해의 판단 방법

[3] 주식납입금을 회사 설립등기 후 바로 인출하였으나 그 인출금을 주식납입금 상당 자산의 양수대금으로 사용한 경우, 납입가장죄의 성립 여부(소극)

[4] 타인으로부터 금원을 차용하여 주금을 납입하고 설립등기나 증자등기 후 바로 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우, 상법상 납입가장죄의 성립 외에 업무상배임죄의 성립 여부(소극)

[1] 모회사( 모회사 )와 자회사( 자회사 )가 모회사의 대주주로부터 그가 소유한 다른 회사의 비상장주식을 매입한 사안에서, 거래의 목적, 계약체결의 경위 및 내용, 거래대금의 규모 및 회사의 재정상태 등 제반 사정에 비추어 그것이 회사의 입장에서 볼 때 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허용될 수 있는 한계를 넘어 주로 주식을 매도하려는 대주주의 개인적인 이익을 위한 것에 불과하다는 이유로 그 대주주와 모회사 및 자회사의 임직원들에 대하여 업무상배임죄의 성립을 인정한 사례.

[2] 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법(예컨대, 상속세및증여세법시행령 제54조의 평가방법)이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 한편 비상장주식의 실거래가격이 시가와 근사하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하는 것으로 보여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 있다고 할 수 없는 경우에 있어서도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가 그 규모 및 재정 상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있는 경우라면 그와 같이 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다.

[3] 상법 제628조 제1항 의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립 또는 증자를 위하여 은행에 납입하였던 돈을 그 설립등기 내지 증자등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 그 인출금을 주식납입금 상당의 자산을 양수하는 대금으로 사용한 경우에는 납입가장죄가 성립하지 아니한다.

[4] 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 불법이득의 의사가 있다거나 회사에 재산상 손해가 발생한다고 볼 수는 없으므로, 업무상배임죄가 성립한다고 할 수 없다.

[1] 형법 제355조 제2항 , 제356조 [2] 형법 제355조 제2항 , 제356조 [3] 상법 제295조 , 제628조 제1항 [4] 형법 제356조 , 상법 제628조 제1항

[3] 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000도5418 판결(공2001하, 2123)

피고인 1 외 6인

피고인들 및 검사( 피고인 1, 피고인 2에 대하여)

법무법인 화우 담당변호사 김태훈 외 10인

서울고법 2005. 1. 18. 선고 2004노1647 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 주식회사 새롬방송 주식의 매수로 인한 업무상배임의 점에 관한 판단

가. 검사 작성의 피의자신문조서 및 진술조서의 증거능력에 대하여

형사소송법 제312조 제1항 본문은 "검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다."고 규정하고 있다. 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미하는 것이고, 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서 원진술자의 진술에 의하여 형식적 진정성립뿐만 아니라, 실질적 진정성립까지 인정된 때에 한하여 비로소 그 성립의 진정함이 인정되어 증거로 사용할 수 있음은 상고이유의 주장과 같다( 대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결 참조).

그런데 기록에 의하면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3, 피고인 4, 피고인 5 및 원심 공동피고인는 검찰에서 작성된 자신들에 대한 진술조서 또는 피의자신문조서에 대하여 자신들의 진술과 달리 기재되었다는 부분을 특정하여 실질적 진정성립을 부인한 바가 없고, 단지 "검찰 수사과정에서 금일 공판정에서 진술한 바와 같은 내용의 진술을 수차례 하였는데 제대로 조서에 반영되지 않았고, 또한 일부 사실은 미처 확인이 되지 않아 검찰 수사단계에서는 밝히지 못하였다가 금일 재판단계에서 밝히게 되었다."고 진술하고, 또한 "주장할 내용이 있으면 변호사를 통해 하라고 하면서 조서에 무인할 것을 강요하여 그냥 무인을 하고 말았다."라고 진술하였으며, 이 사건 증거목록에는 위 각 진술조서 및 피의자신문조서에 관하여 모두 진정성립을 인정한 것으로 기재되어 있는바, 기록에 비추어 살펴보면 달리 그와 같이 무인을 강요하였다고 볼 만한 사정은 찾기 어렵고, 위 진술들의 취지는 진술하지 않은 내용이 조서에 기재되었다거나 기재된 내용이 진술과 달랐다는 것이라기보다는 진술한 내용 중 누락되어 조서에 기재되지 아니한 부분이 있다거나 진술인의 사정으로 미처 진술하지 못한 내용이 있다는 정도의 주장에 불과하다고 보이고, 그렇다면 원심이 채용한 증거들 중 위 피고인들 및 원심 공동피고인 작성의 피의자신문조서 및 진술조서는 각 그 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정되었다고 할 것이니, 같은 입장에서 원심이 위 증거들의 증거능력을 인정하여 유죄의 증거로 삼은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 검사 작성의 피의자신문조서 및 진술조서에 대한 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 업무상배임죄의 성립 여부에 대하여

(1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 4, 피고인 5가 원심 공동피고인과 공모하여, ① 피고인 2가 2001. 7.경 주식회사 삼보컴퓨터(이하 '삼보컴퓨터'라고만 한다)로부터 피해자 1 주식회사의 최대주주 지분을 약 310억 원에 매수하기로 하였으나 잔대금 240억 원이 부족하자 피해자 1 주식회사로 하여금 외부차입을 일으켜서 피고인 2, 원심 공동피고인 형제들이 소유하고 있는 비상장회사인 주식회사 새롬방송(이하 '새롬방송'이라고만 한다) 주식 약 51%를 240억 원에 매수토록 하여 그 대금으로 한빛아이앤비 주식잔대금을 지급하기로 공모하고, 이러한 경우 피해자 1 주식회사의 대표이사인 피고인 1, 주주 겸 이사인 피고인 2, 기획팀장인 피고인 4, 재무팀장인 피고인 5로서는 별개 법인인 피해자 1 주식회사의 입장에서 피고인 2, 원심 공동피고인의 매수제의에 응할지 여부, 응한다면 매수할 주식의 수, 매수가격, 매수시기, 새롬방송 주식을 취득할 경우의 문제점과 구체적 운용계획 등에 대하여 면밀히 검토하여야 하고, 나아가 비상장주식인 새롬방송 주식은 유동성이 적으므로 피해자 1 주식회사가 특별한 이유 없이 거액의 외부차입을 일으켜 유동성이 적은 주식을 매수하는 경우 매수금액 상당의 현금유동성을 포기하는 결과가 될 수 있어 그에 상응하는 정도의 손해가 발생할 수도 있으므로 피고인 2 등과 사이에 매매가격에 대한 실질적인 흥정과정을 거치는 등의 조치를 취하여 피해자 1 주식회사가 정상적으로 운영되고 그 매수로 인해 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하고, 원심 공동피고인는 이에 적극 가담하여, 주식평가기관인 공소외 1 회계법인에게 위 피고인들이 원하는 가격에 새롬방송 주식이 평가될 수 있도록 청탁하여 허위감정을 받아 주당 평가금액을 19,849원(20% 할증한 금액)으로 계산하여 과대평가한 후, 2001. 9. 26. 원심공동피고인 소유의 새롬방송 주식 504,578주, 피고인 2 소유의 새롬방송 주식 514,763주, 기타 가족 등의 차명으로 보유한 새롬방송 주식 등 합계 1,133,571주에 대해 주당 19,849원으로 계산하고, 원심 공동피고인 등의 차명으로 보유한 새롬방송 주식 90,708주에 대하여 주당 16,541원으로 계산하여 피해자 1 주식회사로 하여금 합계 24,000,651,807원에 매수하게 함으로써 피해자 2, 원심 공동피고인로 하여금 동액 상당의 현금유동성 취득으로 인한 이익과 함께 적정한 거래가격보다 고평가된 가액에 그 주식을 매도함에 따른 액수 미상의 재산상 이익을 취하게 하고, 피해자 1 주식회사에게 동액 상당의 현금유동성 포기로 인한 손해와 함께 적정한 거래가격보다 고평가된 가액에 그 주식을 매수함에 따른 액수 미상의 재산상 손해를 가하고, ② 원심 공동피고인이 위와 같이 매각하고도 남아 있는 원심 공동피고인 소유의 새롬방송 주식 460,000주를 80억 원에 사 달라고 강력히 요구하였으나, 피해자 1 주식회사에서는 더 이상 추가구입할 자금 여력이 없자 피해자 1 주식회사의 자회사인 피해자 2 주식회사으로 하여금 전혀 구입할 이유가 없는 새롬방송 잔여 주식 460,000주를 주당 17,391원으로 계산하여 과대평가한 후 외부차입을 일으켜 매수하게 하기로 공모하고, 이러한 경우 피해자 2 주식회사의 대표이사인 피고인 1, 이사로서 실질적 사주인 피고인 2, 기획 업무를 주관하던 피고인 4, 자금 관련 업무를 주관하던 피고인 5로서는 당시 새롬방송은 이미 피해자 2 주식회사의 모회사인 피해자 1 주식회사가 지배하고 있어 추가로 새롬방송 주식을 인수할 필요가 없었기 때문에 별개 법인인 피해자 2 주식회사 입장에서 원심 공동피고인의 매수제의에 응할지 여부, 응한다면 매수할 주식의 수, 매수가격, 매수시기, 새롬방송 주식을 취득할 경우의 문제점과 구체적 운용계획 등에 대하여 면밀히 검토하여야 하고, 나아가 비상장주식인 새롬방송 주식은 유동성이 적으므로 피해자 2 주식회사이 특별한 이유 없이 외부차입을 일으켜 유동성이 적은 주식을 매수하는 경우 매수금액 상당의 현금유동성을 포기하는 결과가 될 수 있어 그에 상응하는 정도의 손해가 발생할 수도 있으므로 매매가격에 대한 실질적인 흥정 과정을 거치는 등의 조치를 취하고 평가기관에 의한 공정한 평가를 받도록 하는 등 피해자 2 주식회사이 정상적으로 운영되고 그 매수로 인해 손해를 입지 않도록 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 이에 위배하고, 원심 공동피고인는 이에 적극가담하여, 이사회 결의조차 거치지 아니하고, 2002. 4. 8. 원심공동피고인 명의의 새롬방송 주식 440,000주를 피해자 2 주식회사로 하여금 7,652,180,000원에 매수하게 하고, 2002. 4. 10. 원심 공동피고인이 공소외 2 명의를 빌려 소유한 새롬방송 주식 20,000주를 피해자 2 주식회사로 하여금 347,820,000원에 매수하게 하여 합계 금 80억 원에 매수하게 함으로써 원심공동피고인로 하여금 동액 상당의 현금유동성 취득으로 인한 이익과 함께 적정한 거래가격보다 고평가된 가액에 그 주식을 매도함에 따른 액수 미상의 재산상 이익을 취하게 하고, 피해자 2 주식회사에게 동액 상당의 현금유동성 포기로 인한 손해와 함께 적정한 거래가격보다 고평가된 가액에 그 주식을 매수함에 따른 액수 미상의 재산상 손해를 가하였다고 판단하였다.

(2) 배임죄에 있어서 그 임무에 위배하는 행위라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는바, 특정 회사의 이사 또는 주주 등 내부자가 주도적으로 자신이 보유중인 다른 회사의 주식을 특수관계에 있는 회사에 매도하는 경우에 있어서, 비록 사전에 이사회결의와 같은 내부적인 의사결정과정을 거쳤다 할지라도 그 거래의 목적, 계약체결의 경위 및 내용, 거래대금의 규모 및 회사의 재무상태 등 제반 사정에 비추어 그것이 회사의 입장에서 볼 때 경영상의 필요에 의한 정상적인 거래로서 허용될 수 있는 한계를 넘어 주로 주식을 매도하려는 내부자의 개인적인 이익을 위한 것에 불과하다면, 그와 같은 거래는 그 내부자에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대한 배임행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.

원심이 채용한 증거들을 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들의 주장과 같이 피해자 1 주식회사가 복수유선사업자(MSO)로 발전하기 위하여 새롬방송과 같은 소규모 유선방송사의 주식을 매입하여 회사를 인수할 경영상 필요성이 인정될 수 있다고 하더라도 판시 기재와 같은 경위로 새롬방송은 이미 피고인 2, 원심 공동피고인 형제가 지배주식을 보유한 사실상의 계열회사로서 굳이 피해자 1 주식회사가 새롬방송의 주식을 취득하여 자회사로 만들어야 할 경영상의 필요성이 뚜렷하지 아니한 점, 새롬방송의 주식 매입 여부가 실질적으로 피고인 2에 의하여 결정되었고 그 계약체결과정에 있어서 피고인 2의 자금조달 필요에 맞추어 그 매매대금액 및 매매대금의 지급시기까지 일방적으로 결정되었으며 피해자 1 주식회사의 입장에서는 계약체결 여부 및 계약조건의 결정에 대한 별다른 검토가 없었던 점, 그 과정에서 자신들이 원하는 금액으로 회계법인에 평가를 의뢰하여 자신들이 원하는 금액에 그대로 맞춘 평가보고서를 받아 정당한 거래인 듯한 외관을 갖추었고, 피해자 1 주식회사로서도 자금이 부족하여 자본금 규모나 연간 매출 규모를 뛰어 넘는 거액의 외부차입을 일으키면서까지 매입한 점 등을 알아볼 수 있고, 더욱이 피해자 2 주식회사의 경우에는 당초 피해자 1 주식회사이 위와 같이 새롬방송의 지분 51%를 매입할 때에 원심 공동피고인의 잔여지분 19%도 추후 매입해 주기로 약정하였는데 피해자 1 주식회사가 자금사정 등으로 그 약속을 이행하기 어렵게 되자 위 피고인들은 자금사정이 나은 자회사인 피해자 2 주식회사로 하여금 이를 매입하도록 하였고 이에 모회사인 피해자 1 주식회사가 이미 과반수의 지분을 확보한 상태임에도 새롬방송의 주식 19%를 추가로 인수한 것일 뿐만 아니라, 이사회의 의결도 거치지 아니하였으며, 매입 여부 및 그 거래가격 등을 실질적으로 피고인 2와 원심 공동피고인 2 결정하고, 피해자 1 주식회사와 마찬가지로 자본금 및 매출 규모에 비하여 거액의 대출을 일으켜 매입대금을 조달한 다음 이를 매입한 사정을 알아볼 수 있는바, 그렇다면 위 피고인들이 피해자 1 주식회사 및 피해자 2 주식회사로 하여금 각 240억 원 및 80억 원 상당의 새롬방송의 주식을 매입하도록 한 행위는 경영상의 판단에 따른 정상적인 행위라고 볼 수 없어 피해자 1 주식회사 및 피해자 2 주식회사에 대한 관계에서 그 임무에 위배되는 배임행위에 해당하고 위 피고인들에게 그 점에 대한 인식 또한 있었다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.

(3) 배임죄에서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가한 경우를 의미하므로 회사의 대표이사 등이 그 임무에 위배하여 회사로 하여금 다른 회사의 주식을 고가로 매수하게 한 경우 회사에 가한 손해액은 통상 그 주식의 매매대금과 적정가액으로서의 시가 사이의 차액 상당이라고 봄이 상당하며, 비상장주식을 거래한 경우에 있어서 그 시가는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이나, 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되 그러한 평가방법을 규정한 관련 법규들은 각 그 제정 목적에 따라 서로 상이한 기준을 적용하고 있음을 감안할 때 어느 한 가지 평가방법(예컨대, 상속세및증여세법시행령 제54조의 평가방법)이 항상 적용되어야 한다고 단정할 수는 없고, 거래 당시 당해 비상장법인 및 거래당사자의 상황, 당해 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 할 것이며, 한편 비상장주식의 실거래가격이 시가와 근사하거나 적정한 가격으로 볼 수 있는 범위 내에 속하는 것으로 보여 실거래가격과의 차액 상당의 손해가 있다고 할 수 없는 경우에 있어서도, 그 거래의 주된 목적이 비상장주식을 매도하려는 매도인의 자금조달에 있고 회사가 그 규모 및 재정 상태에 비추어 과도한 대출을 일으켜 그 목적달성에 이용된 것에 불과하다고 보이는 등의 특별한 사정이 있는 경우라면 그와 같이 비상장주식을 현금화함으로써 매도인에게 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 회사에 그에 상응하는 재산상의 손해로서 그 가액을 산정할 수 없는 손해를 가한 것으로 볼 수 있다 고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 위와 같은 새롬방송의 주식 거래가 임무위배행위에 해당한다고 설시한 다음 한편으로는 "비상장주식의 가치 산정방법의 다양성, 유선방송의 특수성 등을 고려하면 이 사건에서 새롬방송의 적정가치를 산정할 만한 입증이 없어 당시 주식매입가격이 적정 가치를 초과한다는 점을 인정할 증거가 없다."고 하면서도 다른 한편으로 "비록 구체적으로 액수를 산정할 수 없더라도 그 거래가액은 형법상 용인될 수 있는 범위를 벗어나 과대평가되었다."고 판단하였는바 이는 이유모순이자 논리비약의 오류를 범한 것으로 보일 뿐만 아니라, 원심이 채용한 증거들을 비상장주식의 적정가격 산정방법에 관한 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 2000년도의 사례이기는 하나 주식회사 엘지홈쇼핑에서 새롬방송의 유상증자시 주당 15,000원에 100,000주를 인수한 사례가 있고, 2000. 6.경 주식회사 씨제이삼구홈쇼핑에서 피고인 2 형제들의 주식 50,000주를 주당 15,000원에 매수한 사례가 있으며, 그 이후 2001년도의 매출액이나 순이익의 측면에서 2000년도와 비교할 때 새롬방송의 경영상태가 악화되었다거나 동종업종의 형편이 악화되었다는 사정은 찾아볼 수 없고 오히려 새롬방송은 2001. 초 동일 권역 내의 경쟁업체 2곳을 인수하여 독점 체제를 구축하여 가입자를 안정적으로 확보할 수 있게 된 사정이 있었고, 삼성증권 주식회사가 새롬방송 발행의 무보증전환사채를 인수함에 있어서 그 전환가격을 결정할 목적으로 한셋투자자문 주식회사에 그 적정전환가격의 평가를 의뢰하였는데 2001. 8. 24. 작성된 그 평가 결과에 의하면 주당자산가치와 주당수익가치가 각 912원 및 6,513원이고 이를 1:1.5의 비율로 가중평균한 주당 본질가치가 4,273원에 불과하나 장래의 수익가치를 판단하는 방법으로 널리 사용되는 미래현금흐름할인 방식(Discounted Cash Flow Method)으로 계산한 주당 가치는 33,525원에 달하여 위 주당 본질가치와 미래현금흐름할인법에 의한 주당 가치를 1:1.5로 가중평균한 주당 내재가치를 21,824원으로 평가한 다음 결국 액면가액 5,000원인 주식 1주당 21,824원을 적정 전환가액으로 평가하였고, 그 이후 2001. 10. 9. 삼성증권 주식회사는 액면가액이 5,000원인 주식 1주당 전환가격이 25,000원이고 사채이율이 7.14%인 새롬방송의 전환사채 90억 원 상당을 인수한 사실, 피해자 1 주식회사이 2001. 6. 19.경 인근 지역의 피해자 2 주식회사 주식 약 60%를 매수함에 있어서 자본금이나 가입자 수 측면에서 새롬방송보다 규모가 작았음에도 주당 2만 원씩에 매입한 사실, 그리고 유선방송사업의 경우 초기에 방송장비 및 방송망 설치 등의 대규모 시설투자가 필요한 반면 그 이후에는 인건비 등의 비용 이외에는 추가비용이 크게 필요하지 않고 일정 수 이상의 가입자가 확보되면 월 사용료 상당의 수입이 안정적으로 확보된다는 특색이 있기 때문에 순자산가치의 비중은 일반 기업보다 떨어지고 그 대신 가입자의 수, 전송망의 용량, 지역 내 독점 여부 등을 기초로 한 미래의 수익률이 기업가치 내지 주식가치를 평가함에 있어서 중요한 평가요소이며 따라서 순자산가치 대비 수십 배 이상의 가액으로 주식이 거래되는 예도 드물지 않았던 사정을 알아 볼 수 있고, 거기에 회사를 지배할 수 있는 지배주식이 거래되는 경우에는 그 주식의 시가에 경영권 프리미엄이 가산된 금액으로 거래되는 것이 일반적이라는 사정까지를 보태어 보면, 피해자 1 주식회사의 매입가격인 주당 19,849원(20% 미할증시 16,541원) 또는 피해자 2 주식회사의 매입가격인 주당 17,391원은 오히려 적정가격 범위 내의 금액이라고 볼 여지가 충분하므로, 이 사건에서 실거래가액과 적정거래가액과의 차액 상당의 손해는 인정되기 어렵다 할 것이다. 그러나 이 사건 주식거래의 주된 목적이 피고인 2의 피해자 1 주식회사 주식매수대금 240억 원을 조달하려는 데에 있었고 피해자 1 주식회사 및 피해자 2 주식회사의 내부적 의사결정과정도 형식적이었을 뿐 사실상 피고인 2, 원심 공동피고인이 거래 여부 및 계약내용을 결정하였고, 이에 따라 당시 피해자 1 주식회사는 자본금이 193억 원, 전년도(2000년도) 매출액이 약 111억 원이었으며 피해자 2 주식회사의 경우 자본금이 150억 원, 전년도(2000년도) 매출액이 약 48억 원이었음에도 각 240억 원 및 80억 원이라는 거액의 자금을 일시에 외부에서 조달하였던 점, 그리고 그 밖에 원심이 판시한 바와 같은 이 사건 주식 거래에 이르게 된 제반 사정을 종합해 보면, 위 피고인들은 매도인인 피고인 2, 원심 공동피고인에게 비상장주식을 현금화함으로써 유동성을 증가시키는 재산상의 이익을 취득하게 하고 반대로 피해자 1 주식회사나 피해자 2 주식회사에 그에 상응하는 재산상 손해를 가한 것으로 볼 수 있다고 할 것이다.

그렇다면 이 부분 원심의 판단은 그 이유의 설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있으나, 위 피고인들이 새롬방송의 주식매매와 관련한 임무 위배행위로 인하여 피해자 1 주식회사 및 피해자 2 주식회사에게 액수를 산정할 수 없는 재산상 손해를 가한 것으로 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 판결 결과에 영향을 미친 이유모순, 재산상 손해에 관한 법리오해, 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

2. 피고인 6의 상고에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고인 6이 공소외 1 회계법인의 공인회계사로서, 2001. 7.경 위 피해자 1 주식회사의 주식을 인수한 피고인 2가 그 주식잔대금 240억 원을 지급할 자금을 마련하기 위해 피고인 2, 원심 공동피고인 형제들이 소유한 새롬방송 지분 51%를 피해자 1 주식회사에 매각하기로 결정한 상황에서, 피해자 1 주식회사의 기획팀장인 피고인 4로부터 새롬방송 지분 51%의 가액이 240억 원이 되도록 1주당 가치를 20,000원에 평가하여 달라는 부정한 청탁을 받자 이를 승낙한 후, 상속세및증여세법에 의한 비상장주식의 평가를 위해서는 2개의 별도 평가기관에 의뢰해야 함에도 실무회계사인 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에게 2개의 평가보고서를 모두 만들고 그 평가금액의 평균액에 의한 위 51% 지분가액이 의뢰인의 요구대로 240억 원이 되게 평가하도록 지시하고, 전에 공소외 6 회계법인에서 함께 근무하다가 공소외 1 회계법인로 옮긴 회계사 공소외 7과는 공소외 1 회계법인에서 만든 평가보고서 중 하나를 공소외 6 회계법인 명의로 꾸미기로 사전에 약정한 다음, 위 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5과 공모하여, 2001. 9. 중순경 사업준비가 제대로 되어 있지 않아 결과적으로 2001년과 2002년에 매출을 전혀 기록하지 못한 초고속 인터넷 사업이 2001. 10.부터 바로 시행되고 더구나 사업계획서상 영업목표 수치인 2002년 말 가입자 수 15,000세대보다도 훨씬 부풀린 22,000세대로 가입자 수를 추정하여 2001년 매출액 1억 원, 2002년 매출액 48억 원을 달성할 것으로 추정하는 등 새롬방송의 수익가치 평가에 영향을 미친 인자들을 조작하고, 나아가 비슷한 평가 금액이 나오도록 주식평가보고서를 처음부터 2개로 만든 다음 그 중 하나를 공소외 6 회계법인에서 작성한 평가보고서로 꾸며서 각각 20% 할증된 평가금액의 평균가액을 19,849원으로 맞춘 주식평가용역보고서를 제출하여 직무를 행할 때 허위보고를 하였다고 판단하였다.

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공인회계사법상 부정한 청탁의 의미에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진 내지는 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다(설령 앞서 본 바와 같이 2개의 주식평가보고서의 평가금액 및 그 평균치가 모두 적정평가액의 범위 내에 속한다 하더라도, 처음부터 거래가격 240억 원에 맞추어 상속세및증여세법 소정의 할증을 감안한 1주당 주식 값을 평가하여 주기로 하였고 법률상 요구되는 2개 회계법인의 보고서를 한 회계법인이 작성하였을 뿐 다른 회계법인에서는 그 명의의 보고서 기재와 달리 실제 자료를 제출받거나 조사를 한 바가 없었으며, 또한 그 평균치를 의뢰받은 금액에 맞추고자 각각의 평가금액 그리고 이를 도출해 내기 위한 전제가 되는 예상가입자 수, 비용 등과 같은 주요 인자를 인위적으로 조작하였다면, 각각의 보고서들은 그 자체로서 부정한 청탁을 받고 만들어진 허위의 보고서라고 봄이 상당하다).

3. 피해자 3 주식회사의 자금 약 47억 원에 대한 업무상횡령의 점에 관한 판단

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 3이 피해자 3 주식회사의 대표이사인 원심 공동피고인과 공모하여 2002. 6. 8.부터 2003. 2. 27.까지 22회에 걸쳐 위 회사의 자금 합계 약 47억 원을 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.

4. 피해자 2 주식회사의 자금 약 93억 원에 대한 업무상횡령의 점에 관한 판단

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 공모하여 2001. 9. 24.부터 2002. 4. 11.까지 사이에 총 5회에 걸쳐 합계 약 93억 원의 위 회사 자금을 개인적인 용도로 사용하여 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불법영득의사 및 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오인하거나 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.

5. 피해자 1 주식회사의 자금 약 70억 원의 담보제공으로 인한 업무상 횡령의 점에 관한 판단

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 공모하여 피고인 2가 제3자 명의로 삼화상호저축은행으로부터 70억 원의 대출을 받기 위한 목적으로 업무상 보관중인 피해자 1 주식회사의 자금 70억 원을 예금담보로 임의로 제공하여 이를 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진, 채증법칙 위반으로 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.

6. 주식회사 한빛전주방송 주식의 매수로 인한 업무상배임의 점에 관한 판단

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 1, 피고인 2, 피고인 5가 공모하여 피해자 2 주식회사으로 하여금 피고인 2 소유의 전주방송 주식 613,039주를 적정주가 주당 7,210원보다 높은 주당 10,000원에 매입하게 하여 피해자 2 주식회사에 주당 2,790원 상당 도합 약 17억 원의 손해를 가하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.

7. 새롬방송의 자금 약 40억 원의 담보제공으로 인한 업무상 횡령의 점에 관한 판단

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 피고인 5가 공모하여 피고인 2가 우리은행으로부터 40억 원의 대출을 받기 위한 목적으로 새롬방송 자금 40억 원을 예금담보로 임의로 제공하여 이를 횡령하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 불법영득의사에 관한 법리를 오해하거나, 심리미진, 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.

8. 주식회사 동양유선방송 주식의 매수와 관련하여 주식회사 한빛동남방송에 대한 업무상배임의 점에 관한 판단

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 2, 피고인 7이 공모하여 주식회사 한빛동남방송(이하 '동남방송'이라고만 한다)이 공소외 7로부터 주식회사 동양유선방송 주식 100%를 28억 원에 매입하기로 하였음에도 그 매매대금을 35억 원으로 가장하여 매매계약서를 작성한 다음 35억 원을 지출하게 함으로써 동남방송에 그 차액인 7억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 심리미진 내지는 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.

9. 주식회사 엔디엔의 자산양수와 관련하여 동남방송에 대한 업무상배임의 점에 관한 판단

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거들에 의하여 피고인 2, 피고인 7이 공모하여 동남방송이 주식회사 엔디엔(이하 '엔디엔'이라고만 한다)으로부터 자산을 양수함에 있어서 그 자산가치가 2,121,491,775원 상당임에도 시설장치 1,075,000,000원 상당의 허위세금계산서를 발급받는 방식을 이용하여 자산가치가 3,196,488,775원 상당인 것처럼 조작하고 이를 기초로 동남방송이 엔디엔으로부터 그 자산을 대금 3,180,000,000원, 부가가치세 포함 3,498,000,000원에 인수한다는 내용의 허위 계약서를 작성한 다음 동남방송으로 하여금 자산양수대금 명목으로 3,497,994,922원을 송금하여 지출하게 하였다는 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 다만, 원심은 위 인정 사실을 바탕으로 위 피고인들이 동남방송에 실제 지출액과 위 자산가치 사이의 차액인 1,376,503,147원(=3,497,994,922원 - 2,121,491,775원) 상당의 재산상 손해를 가하였다고 판단하였는바, 엔디엔과의 자산양수계약이 부가가치세를 별도 지급하는 방식으로 체결된 사정에 비추어 보면, 자산가치를 조작하지 아니하였을 경우 동남방송이 지출하였을 금액, 즉 실제 자산가치를 기준으로 한 정당한 양수대금액은 약 2,333,640,952원(=2,121,491,775원 × 110%) 상당이었을 것으로 보여져 계산상 손해액이 약 1,164,353,969원 정도라고 보여지고, 따라서 이 부분 원심 판단에는 계산상의 착오가 있다고 보여지나, 위 피고인들의 전체 횡령 내지 배임액에 비추어 볼 때 아주 적은 일부를 잘못 판단한 것에 지나지 아니하여 판결에 영향을 미치지 아니한 것으로 보아야 할 것이어서, 결국 원심 판단에는 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없다.

10. 엔디엔의 자금에 대한 업무상횡령의 점에 관한 판단

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 채용증거들을 종합하여 피고인 2, 피고인 7이 공모하여 업무상 보관중이던 엔디엔의 자금 14억 원을 횡령한 공소사실을 유죄로 인정하고, 그 중 3억 원은 피고인 2가 엔디엔에 가수금으로 지급한 돈을 반환받은 것에 불과하다는 위 피고인들의 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.

11. 주식회사 한국케이블티비 남부산방송 주식의 매수와 관련하여 동남방송에 대한 업무상배임의 점에 관한 판단

원심이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 7이 주식회사 한국케이블티비 남부산방송(이하 '남부산방송'이라고만 한다)의 주주들로부터 남부산방송 주식을 매입함에 있어서 남부산방송 주주인 공소외 8 소유의 남부산방송 주식 가치가 2억 5천만 원 상당임에도 불구하고 동남방송으로 하여금 이를 3억 5천만 원에, 공소외 9 소유의 남부산방송 주식 가치가 12억 원 상당임에도 불구하고 동남방송으로 하여금 이를 14억 원에, 공소외 10 소유의 남부산방송 주식 가치가 10억 원 상당임에도 불구하고 동남방송으로 하여금 이를 18억 원에 각 매수하게 함으로써 공소외 8로 하여금 그 차액인 1억 원 상당의 재산상 이익을, 공소외 9로 하여금 2억 원 상당의 재산상 이익을, 공소외 10으로 하여금 8억 원 상당의 재산상 이익을 각 취득하게 하고, 동남방송에 그 차액 합계 11억 원 상당의 재산상 손해를 가하였다는 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.

12. 검사의 상고에 대한 판단

가. 납입가장, 공정증서원본불실기재 및 동행사 부분에 대하여

상법 제628조 제1항의 납입가장죄는 회사의 자본충실을 기하려는 법의 취지를 해치는 행위를 단속하려는 것이므로, 주식회사의 설립 또는 증자를 위하여 은행에 납입하였던 돈을 그 설립등기 내지 증자등기가 이루어진 후 바로 인출하였다 하더라도 그 인출금을 주식납입금 상당의 자산을 양수하는 대금으로 사용한 경우에는 납입가장죄가 성립하지 아니한다 ( 대법원 2001. 8. 21. 선고 2000도5418 판결 등 참조).

원심이 채용한 증거들을 위와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 비록 주식회사 한빛전주방송(이하 '전주방송'이라고만 한다)이 새로 발행한 200만 주 전부를 실권주 배정방식으로 공소외 11이 인수하였고 공소외 11이 납입한 100억 원이 증자등기가 이루어진 후 바로 인출되었다 할지라도, 이미 전주방송이 공소외 11로부터 그 소유의 주식회사 전주반도유선방송(이하 '전주반도유선방송'이라고만 한다) 주식 9,150주를 100억 원에 양수하기로 하는 계약이 체결되어 있어 인출금이 그 양수대금조로 지급된 것으로 볼 수 있고, 위 전주반도유선방송 주식 9,150주는 증자대금 100억 원에 상당하는 가치가 있다고 보이는 이상 위 증자로 인하여 회사의 자본충실을 해친다고 할 수는 없으므로, 납입가장죄, 나아가 공정증서원본불실기재 및 동행사죄가 성립한다고 할 수 없다고 보아 무죄를 선고한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 납입가장죄에 관한 법리를 오해하였거나 심리미진 또는 채증법칙 위반으로 인하여 사실을 오인하는 등의 위법이 없다.

나. 전주방송 및 그 주주들에 대한 업무상배임 부분에 대하여

(1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위에 의하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가함으로써 성립하는 것으로, 여기에서 그 주체인 '타인의 사무를 처리하는 자'란 양자 간의 신임관계에 기초를 두고 타인의 재산관리에 관한 사무를 대행하거나 타인 재산의 보전행위에 협력하는 자의 경우 등을 가리킨다( 대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결 등 참조). 앞서 본 바와 같은 유상증자에 따라 납입된 주금을 전주방송을 위하여 사용될 수 있도록 관리하는 등의 업무는 이사의 주식회사에 대한 선관의무 내지 충실의무에 기한 것으로 자신 또는 전주방송의 사무에 속하는 것이므로, 피고인 2 등이 전주방송의 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아니라고 할 것인바, 같은 입장에서 전주방송의 주주들에 대하여 업무상배임죄의 책임을 지지 않는다는 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

(2) 주식회사의 설립업무 또는 증자업무를 담당한 자와 주식인수인이 사전 공모하여 주금납입취급은행 이외의 제3자로부터 납입금에 해당하는 금액을 차입하여 주금을 납입하고 납입취급은행으로부터 납입금보관증명서를 교부받아 회사의 설립등기절차 또는 증자등기절차를 마친 직후 이를 인출하여 위 차용금채무의 변제에 사용하는 경우, 위와 같은 행위는 실질적으로 회사의 자본을 증가시키는 것이 아니고 등기를 위하여 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입 및 인출의 전 과정에서 회사의 자본금에는 실제 아무런 변동이 없다고 보아야 할 것이므로 그들에게 불법이득의 의사가 있다거나 회사에 재산상 손해가 발생한다고 볼 수는 없으므로, 전주방송에 대한 업무상배임죄 역시 성립한다고 할 수 없다 . 이와 결론을 같이하는 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

13. 결 론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.