가.외국 치과, 의과대학을 졸업한 우리 국민이 국내 의사면허시험을 치기 위해서는 기존의 응시요건에 추가하여 새로이 예비시험을 치도록 한 의료법 제5조 본문 중 “예비시험 조항” 및 새로운 예비시험의 실시를 일률적으로 3년 후로 한 동법 부칙 제1조의 “경과규정”이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

나.위 각 조항이 신뢰보호의원칙에 위배되는지 여부(소극)

다.위 각 조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

가.예비시험 조항은 외국 의과대학 졸업생에 대해 우리나라 의료계에서 활동할 수 있는 정도의 능력과 자질이 있음을 검증한 후 의사면허 국가시험에 응시하도록 함으로써 외국에서 수학한 보건의료인력의 질적 수준을 담보하려는 것을 주된 입법목적으로 하는 것이므로 그 정당성을 인정할 수 있다. 또한 예비시험 제도는 학제나 교육내용이 다른 외국에서 수학한 예비의료인들의 자질과 능력을 좀더 구체적으로 평가하는 데 기여할 것임이 인정되므로 수단의 적정성을 갖춘 것이라 볼 것이며 예비시험 제도를 통한 자격검증보다도 덜 제약적이면서도 입법목적

을 달성할 수 있는 다른 입법수단도 상정하기 어렵다.

또한 현재로서는 장차 시행될 예비시험이 외국 의과대학 졸업생에게 과도한 부담을 주게 될 것이라고 단언하기 어려운 반면, 외국 의과대학의 교과 내지 임상교육 수준이 국내와 차이가 있을 수 있으므로 국민의 보건을 위하여 기존의 면허시험만으로 검증이 부족한 측면을 보완할 공익적 필요성이 있다. 그러므로 예비시험 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

나.신뢰보호원칙의 위반여부는 한편으로는침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현코자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량하여 판단하여야 한다.

청구인들이 장차 치과의사 면허시험을 볼 수 있는 자격 요건에 관하여 가진 구법에 대한 신뢰는 합법적이고 정당한 것이므로 보호가치 있는 신뢰에 해당하는 것이지만, 한편 청구인들에게 기존의 면허시험 요건에 추가하여 예비시험을 보게 하는 것은 이미 존재하는 여러 가지 면허제도상의 법적 규제에 추가하여 새로운 규제를 하나 더 부가하는 것에 그치고, 이러한 규제가 지나치게 가혹한 것이라고 하기 어려운 반면, 이러한 제도를 통한 공익적 목적은 위에서 본 바와 같이 그 정당성이 인정된다. 따라서 경과규정은 신뢰보호의 원칙에 위배한 것이라 보기 어렵다.

다.경과규정이 3년간의 예비시험 유예기간만 정함으로써 그 기간 내에 국내 치과의사면허시험 응시자격을 모두 갖출 것을 기대할 수 없는 청구인들에게 있어서는, 같은 외국 치과대학 졸업자 중에서도 예비시험의 유예를 받는 자와 받지 못하는 자 간에 차별이 존재하게 되었다.

그런데 이 사건에서 경과규정은 3년의 유예기간만을 두고 있지만 예비시험을 유예 받는다 하더라도 국내 치과의사면허를 취득하기 위해서는 다른 여러 가지 제약을 받게 된다는 점과 예비시험이 당사자에게 과도한 부담으로 작용할 것이라고 단정할 수 없는 점을 고려할 때, 예비시험을 유예

받지 못하는 청구인들에 대한 차별이 헌법적으로 용인할 수 없을 정도로 큰 것이라고 보기 어렵다. 또한 3년간의 준비기간은 예

비시험에 대비할 수 있는 최소한의 기간이 보장된 것이라고 볼 것이다. 그 이상의 경과규정은 입법정책적 효과를 장기간 유예하는 문제점이 있다. 그렇다면 경과규정은 청구인들의 평등권을 침해하는 것이라고 보기 어렵다.

재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견

나.예비시험 조항이 입법되기 전에 이미 외국의 치과대학으로 유학을 떠난 청구인들에게 단지 3년간의 유예기간만을 두는 것은 신뢰보호의 원칙에 어긋난다.

청구인들이 장차 치과의사 면허시험을 볼 수 있는 자격 요건에 관하여 가진 구법에 대한 신뢰는 합법적이고 정당한 것으로서 헌법상 보호가치가 있다. 국가의 면허시험 제도에는 일반적으로 입법자에게 상당한 입법재량이 허용되어야 하지만, 이 사건에 있어서는 다음과 같은 특수한 요소들이 있으므로 입법재량의 한계는 엄격히 보아야 한다.

첫째, 이미 기존의 면허시스템이 외국 대학 졸업자에 대하여 많은 제한을 가하고 있다. 즉 1994년 의료법에 의할 경우, 청구인들과 같은 외국 의과대학 재학생이 장차 국내 의사면허를 얻기 위해서는, 우선 그 의과대학이 보건복지부장관이 인정한 것이어야 하며, 졸업 후 그 외국의 면허를 취득하여야만 하고, 그 다음 국내 면허시험에 합격하여야 한다. 이러한 규제는 외국 유학을 가려는 자들에게 이미 큰 부담을 주는 것이다. 이러한 중대한 제약에 추가하여 예비시험과 같은 또 다른 제약을 가하는 입법은 상대적으로 청구인들의 구법에 대한 신뢰를 더 강하게 침해하는 것이라 볼 수밖에 없다.

둘째, 외국의 의과대학 수학은 그 동기야 어떻든 통상 6년 이상의 장기간의 시간과 재정적 부담과 노력을 요하는 것으로서 개인의 인생에 있어서 중요한 문제이다. 따라서 그들 유학생들의 구법에 대한 신뢰는 되도록 보호해 주어야 할 것이고, 공익적 필요성이 절실하지 않은 이상 이미 국내를 떠난 자들에게는 새로운 제약을 유예하는 것이 법치국가에서 국민들에게 부여하여야 마땅한 예측가능성 내지 신뢰보호의 원칙에 부합한다.

셋째, 예비시험 제도는 현재로서는 그 범위와 난이도를 알 수 없어 해외에 가 있는 청구인들의 지위를 불안정하게 하는 계기가 되고 있다.

한편 유예기간 3년 후의 일률적인 예비시험 실시로 얻을 수 있는 공익은 외국의 의과대학을 졸업한 자에 대한 질적 검증을 좀더 하자는 것인데, 이미 국가시험제도가 존재하며, 해당 외국 대학에 대한 보건복지부장관의 승인제도가 있고, 또한 외국의 면허취득까지 요구하고 있으므로, 예비시험이 추구하는 공익이 중대한 것이라거나 3년 뒤에는 긴요하게 필요한 것이라고 보기 어렵다. 비록 유예기간을 6년으로 늘인다면 예비시험 조항을 통한 정책적 효과가 더 지연되겠지만, 이는 국민의 기본권에 대한 보호를 위하여 절실하지 않은 공익이 후퇴하여야만 한다는 실질적 법치주의를 구현하기 위하여 지불하여야 하는 비용에 해당한다. 그러므로 경과규정은 신뢰보호의 원칙에 위배된다.

다. 외국 의과대학의 수업연한이 보통 6년간인데도 유예기간을 3년간으로 한 이유는 예비시험 제도의 효과를 보다 일찍 달성하기 위한 것이지만, 앞서 보았듯이 의료법상 국내 면허시험에 응시하기 위해서는 외국 대학 졸업생이 거쳐야 할 여러 단계의 검증절차가 마련되어 있으므로 예비시험을 통하여 달성하려는 입법목적은 보충적인 것이다. 또한 예비시험 제도의 도입 목적은 단순히 국내 의사로서의 검증을 넘어서서 “국내 의료인의 수급조절”이란 고려가 있었던 것으로 보여지는데, 그러한 입법목적이 직업선택의 자유의 제한 사유가 될 것인지 여부는 불확실하다. 한편 그러한 보충적 혹은 불확실한 입법목적에 비하여, 예비시험에 대한 제약된 유예기간으로 인하여 차별을 받게 되는 외국 대학 재학생들의 법익 침해는 적지 않다.

그렇다면 예비시험의 유예혜택을 3년 내에 졸업하는 자에게만 주고 그렇지 못한 사람에게는 주지 않는 것은, 그 입법목적 달성을 위하여 반드시 필요한 조치라고 볼 수 없으며, 이는 본질적으로 같은 비교집단이라 할 수 있는 외국 의과대학 재학생 간에 직업선택의 자유를 공익상의 시급한 필요성이 없음에도 불구하고 차별적으로 제한하는 것이다.

의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 것) 제5조 본문 중 “예비시험” 부분 및 부칙 제1조 중 “제5조의 개정규정은 공포 후 3년이 경과한 날부터 시행한다.”는 부분

의료법 제9조

가. 헌재 1995. 6. 29. 90헌바43 , 판례집 7-1, 854

나. 헌재 1995. 10. 26. 94헌바12 , 판례집 7-2, 447

헌재 1998. 11. 26. 97헌바58 , 판례집 10-2, 673

청 구 인　최정민 외 66인

대리인　법무법인 지 평

담당변호사　조용환 외 3인

청구인들의 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인들은 개정된 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 것) 공포 전에 필리핀의 대학교에서 치의학을 전공하기 위하여 유학을 갔다. 그런데 개정된 의료법 제 5조는 보건복지부장관이 인정하는 외국의 대학을 졸업하고 외국의 의사·치과의사 또는 한의사의 면허를 받은 자로서 의사·치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 예비시험과 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다고 규정하고, 동법 부칙 제1조는 이 규정은 동법 공포 후 3년이 지난 뒤부터 시행하도록 하였다.

청구인들은 자신들이 장차 외국(필리핀)의 치과대학을 졸업하고 국내에서 치과의사 면허를 받기 위해서는 동법 제5조에 따라 개정전의 법에는 없던 “예비시험”을 새로이 거쳐야 하고, 동법 부칙 제1조가 공포 후 3년이 지난 때부터 일률적으로 동 예비시험을 시행하도록 한 것은 청구인들의 직업선택의 자유 등을 침해한 것이라고 주장하면서 2002. 9. 27. 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 의료법(2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 것) 제5조 본문 중 “예비시험” 부분(이하 이를 “예비시험 조항”이라 한다) 및 동법 부칙 제1조의 “제5조의 개정규정은 공포 후 3년이 경과한 날부터 시행한다.”는 부분(이하 이를 “경과규정”이라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용 및 관련 조항들의 내용은 다음과 같다.

제5조(의사·치과의사 및 한의사의 면허) 의사·치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 다음 각호의 1에 해당하는 자격을 가진 자로서 제9조의 규정에 의한 해당 예비시험(제3호의 자에 한한다)과 국가시험에 합격한 후 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다.

1.의학 또는 치과의학을 전공하는 대학을 졸업하고 의학사 또는 치과의학사의 학위를 받은 자

2.한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 한의학사의 학위를 받은 자

3.보건복지부장관이 인정하는 외국의 제1호 또는 제2호에 해당하는 학교를 졸업하고 외국의 의사·치과의사 또는 한의사의 면허를 받은 자

제9조(국가시험 등)①의사·치과의사·한의사·조산사 또는 간호사의 국가시험과 의사·치과의사·한의사의 예비시험(이하 “국가시험 등”이라 한다)은 매년 보건복지부장관이 이를 시행한다.

②보건복지부장관은 국가시험 등의 관리를 대통령령이 정하는 바에 의하여 시험관리능력이 있다고 인정되는 관계전문기관으로 하여금 하게 할 수 있다.

③보건복지부장관은 제2항의 규정에 의하여 국가시험 등의 관리를 하게 한 때에는 그 관리에 필요한 예산을 보조할 수 있다.

④국가시험 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

부칙 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 다만, …… 제5조, 제9조 및 제10조의 개정규정은 공포 후 3년이 경과한 날부터 시행한다.

2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 예비시험 조항과 경과규정은 1994년 의료법에 규정된 자격요건 외에 새로 예비시험제도를 규정하면서 이를 신법 공포 후 3년이 경과된 때로부터 시행하도록 하였다. 그런데 청구인들은 현재 그 공부의 연한에 비추어 볼 때 앞으로 3년 안에 필리핀에서 치의학사 학위 및 치과의사 면허를 취득하는 것이 불가능하거나 그러한 보장이 없다. 따라서 부칙 조항은 청구인들에게는 부진정 소급입법으로서 1994년 의료법에 따라 학문의 자유와 직업선택의 자유에 관하여 청구인들이 가지게 된 정당하고도 합리적인 신뢰와 기대를 박탈하고 있다.

(2)우리나라도 가입한 “아시아·태평양지역에서의고등교육의수학, 졸업증서및학위인정에관한협약”은 한 당사국에서 취득한 학력 등을 다른 체약당사국이 인정하는 것을 목적으로 한 것인데, 예비시험 조항은 외국에서의 학위 취득에 추가하여 예비시험까지 치르도록 강요함으로써 위 협약에 위반되고 있다.

(3) 예비시험 조항은 국내의 치과의사 면허 국가시험에 응시할 자격을 제한하므로 청구인들의 직업선택과 학문의 자유 그리고 행복추구권을 침해한다.

(4) 현행 의료법은 예비시험의 내용과 절차, 방법에 관하여 아무런 기준을 정하지 않았다. 그 결과 경우에 따라서는 여러 단계의 복잡한 과정을 요구함으로써 사

실상 외국에서 학위를 받은 사람이 국내에서 면허를 받는 길을 봉쇄하는 방향으로 악용될 소지가 있다. 한국보건의료원국가시험원이 간행한 자료에 의하면 예비시험의 내용으로 필기시험뿐만 아니라 실기시험 또는 임상수기시험과 1년 이상의 임상실습까지 거치는 3단계의 매우 복잡하고 어려운 관문을 구상하는 것으로 알려져 외국에서 학위와 면허를 받은 사람에게 매우 과중한 부담을 주는 방향으로 운영될 가능성이 있다.

또한 예비시험 조항은 예비시험의 내용과 방법, 절차에 관하여 지나치게 애매모호하고 자의적 집행의 가능성을 열어 놓고 있어 법률의 명확성 원칙에 위반된다.

(5) 예비시험 조항이 달성하고자 하는 것은 외국에서 수학하여 치과의사자격을 얻은 사람들이 국내에서 치과의사 면허를 받아 개업하는 것을 봉쇄함으로써 국내 의료인 수급조절, 즉 국내 치과의사의 이익을 보장하고자 하는 것인데, 이는 헌법이 인정하는 권리나 이익이 아닐 뿐 아니라 보호할 가치가 없는 공익으로서 직업적 이기주의에 지나지 않는다. 만일 예비시험 조항이 의료인력의 질을 유지한다는 입법목적을 추구하려고 한다면 이는 국가시험의 개선에 의하여 달성해야 하는 것이지 외국에서 학위를 받은 사람들의 국내면허 취득을 봉쇄함으로써 달성할 수 있는 것이 아니다.

(6) 예비시험 조항은 사실상 특정한 소수를 대상으로 그들의 권리를 제한하는 일종의 개별법률로서 평등원칙에 위배되는 자의적인 법률이고, 경과규정 또한 1994년 의료법이 시행될 당시에 외국 대학에서 유학하고 있던 사람들에 비하여 청구인들을 합리적인 이유 없이 차별대우를 하고 있다.

나. 보건복지부장관의 의견

(1) 청구인들은 아직 필리핀의 치과대학에 재학 중인 자들로서 청구인들이 재학 중인 대학 중 일부는 보건복지부장관이 인정하는 대학에 포함되어 있지 않다. 또한 필리핀은 외국인에게 치과의사 면허시험 응시자격을 부여하지 않고 있으므로, 청구인들이 필리핀의 치과대학을 졸업한다고 해도 필리핀 치과의사 면허를 취득할 수 없어, 국내 치과의사면허 예비시험에 응시할 수 없게 된다. 결국 청구인들은 예비시험 조항과 경과규정에 의해서 자신들의 기본권이 현재, 직접적으로 침해되었다고 할 수 없어 이 사건 심판청구는 부적법하다.

(2) 예비시험제도가 국내 (치)의과대학 졸업생과 외국 (치)의과대학 졸업생을 차별하는 것이고 직업의 자유를 제한한다고 주장하나, 이는 의학 지식 및 기술에 대한 절대평가 기능을 갖는 현행 국가시험으로는 사실상 확인이 불가능한 교육과정 자체에 대한 검증을 통

하여, 외국대학 수학자의 의료행위에 기본적으로 요구되는 국내특유의 질병양상이해, 의료제도 및 관련의료법규, 의료관행, 의료용어 등에 대한 교육수준을 평가하기 위한 것이다. 그 목적은 근본적으로 국내의료 수준의 질이 저하되는 것을 방지하여 국민의 보건권을 보호하고자 하는 공공복리를 위한 것으로서 지나친 기본권 제한이 아니다. 다른 나라에서도 예컨대 미국의 경우 주마다 다르나, 외국의 치과의사면허가 있는 자라도 미국내 대학에서 2년이상 소정과정을 이수해야 미국치과의사면허시험에 응시할 수 있고, 일본의 경우 외국의 의사면허를 취득한 자라도 후생노동대신에 의하여 인정을 받지 못할 때는 예비시험을 보아야 하는 등 외국수학인력에 대하여는 수학국가의 교과내용상 차이에 대한 평가와 자국 의료환경의 적응을 위해 예비시험제도를 도입하고 있다.

(3) 예비시험은 의료인이 되기 위한 필수사항일 뿐 응시자격을 아예 박탈하는 것이 아니다. 만약 현재 수학중인 자 모두에게 유예기간을 두는 경우 이들의 신뢰를 보호하는 데는 기여할지 모르지만, 2002년 당시 1학년에 재학 중인 자를 기준으로 볼 때 2009년이 돼서야 예비시험이 시작되는 등 제도의 효과가 달성되기까지는 매우 오랜 시간이 경과된 후에야 가능할 것이다.

그리하여 예비시험제도로 인해 침해되는 사익이 양질의 보건의료인 배출이라는 정책목적에 의해 달성되는 공익에 비해 크지 않다고 판단하여 시험준비 등에 필요한 일정기간(3년)만을 유예하고 시행키로 한 것이다.

3. 판　단

가. 적법요건에 관한 판단

보건복지부장관은 청구인들이 재학 중인 필리핀 대학 중 일부는 의료법 제5조의 보건복지부장관이 인정하는 대학에 포함되어 있지 않다고 주장하면서 그동안 인정되었던 외국 대학교 명단을 제출하고 청구인들의 자기관련성이 없다고 주장하나, 그 명단에 수록된 대학이 아니더라도 추후 해당 청구인들이 신청하였을 경우 보건복지부장관이 인정할 수 있는 여지가 있으므로 그러한 주장은 이유 없다.

한편 현재 필리핀은 외국인에게 의사면허시험 응시기회를 주지 않고 있는 것으로 보이나, 그러한 제도가 추후 바뀔 여지가 없다고 단정할 수 없고, 그렇지 않더라도 그러한 필리핀의 면허제도와 무관하게 청구인들은 현재 외국 의과대학 재학생으로서 예비시험 제도 자체의 위헌성을 다툴 수 있는 자기관련성이 있다고 봄이 상당하다.

나. 본안에 관한 판단

(1) 해당 조항의 변천 및 이 사건의 쟁점

외국대학 (치)의과대학(이하 “의과대학”이라고만 한다) 졸업생이 국내 의사면허를 취득하기 위한 의료법상의 요건은 점점 엄격해져 왔다. 1991. 12. 14. 법률 제4430호로 개정된 의료법은 의사·치과의사 또는 한의사가 되고자 하는 자는 보건사회부장관이 인정하는 외국의 대학교를 졸업하고 해당 학사 학위를 받아 국내의 해당 국가시험에 합격할 경우 면허를 취득할 수 있었으나, 1994. 1. 7. 법률 제4732호로 개정된 의료법은 “외국의 의사·치과의사 또는 한의사의 면허”를 받을 것을 국내의 의사국가 시험에 앞서 추가로 요구하였다. 2002. 3. 30. 법률 제6686호로 개정된 의료법은 위 각 요건에 추가하여 예비시험 제도(2005년부터 시행)를 도입하였다.

이 사건에서 청구인들은 예비시험 조항 및 경과규정이 직업선택의 자유, 학문의 자유, 행복추구권, 평등권을 침해하고, 개별입법금지의 원칙, 신뢰보호의 원칙, 명확성의 원칙에 각 위배된다고 주장하므로 이 점들에 관하여 각 살펴본다.

(2) 직업선택의 자유 침해 여부

예비시험은 외국 대학 졸업생들에게 국내 의사면허시험에 응시할 자격요건을 더 강화하는 것이고, 이는 어떤 직업의 수행을 위한 전제요건으로서 일정한 주관적 요건을 갖춘 자에게만 그 직업에 종사할 수 있도록 제한하는 경우에 해당한다. 이러한 제한에 있어서는 그러한 주관적 요건을 갖추도록 요구하는 것이 공공의 손실과 위험을 방지하기 위한 것으로서 적절한 수단이어야 하는 등 비례의 원칙에 어긋나지 않아야 한다(헌재 1995. 6. 29. 90헌바43 , 판례집 7-1, 854, 868 참조).

예비시험 조항은 외국 의과대학 졸업생에 대해 우리나라 의료계에서 활동할 수 있는 정도의 능력과 자질이 있음을 검증한 후 의사면허 국가시험에 응시하도록 함으로써 외국에서 수학한 보건의료인력의 질적 수준을 담보하 -->려는 목적에서 마련된 것이다(제16대 국회 제226회 2002. 1. 7.자 보건복지위원회 회의록 참조).

청구인들은 예비시험 제도를 두게 된 실제 목적은 외국 대학 졸업생에게 예비시험이라는 응시요건을 추가로 설정함으로써 국내 의료시장에의 진입장벽을 설정하고 이를 통해 국내 의료인력의 수급조절을 도모하는 데에 있다고 주장한다.

그러나 국내 의료인력의 수급조절이란 의도가 이 사건 법률조항의 입법목적에 일부 배경을 이루고 있다 하더라도 예비시험 조항이 앞서 본 입법목적을 지니고 있는한, 이는 외국 의과대학을 졸업한 응시자에 대해

우리나라 의료계에서 활동할 수 있는 정도의 능력과 자질이 있음을 먼저 검증한 후 의사면허 국가시험에 응시토록 함으로써 국민의 건강과 보건이라는 공공복리에 관한 중요한 사항을 위한 것이므로, 예비시험 제도를 통하여 달성하려는 입법목적은 그 정당성을 인정할 수 있다.

한편 예비시험 제도는 외국 대학 졸업생에 대한 능력과 자질 검증의 필요성이라는 입법목적 달성에 효과적일 것이라고 인정할 수 있다. 즉 예비시험 제도는 학제나 교육내용이 다른 외국에서 수학한 예비의료인들의 자질과 능력을 좀더 구체적으로 평가하는 데 기여할 것임이 인정되므로 예비시험 조항은 수단의 적정성을 갖춘 것이라 볼 것이며 예비시험 제도를 통한 자격검증보다도 덜 제약적이면서도 입법목적을 달성할 수 있는 다른 입법수단도 상정하기 어렵다.

또한 현재로서는 장차 시행될 예비시험이 외국 의과대학 졸업생에게 과도한 부담을 주게 될 것이라고 단언하기 어려운 반면, 외국 의과대학의 교과 내지 임상교육 수준이 국내와 차이가 있을 수 있으므로 국민의 보건을 위하여 기존의 면허시험만으로 검증이 부족한 측면을 보완할 공익적 필요성이 있다. 그렇다면 예비시험으로 인하여 청구인들이 받게 되는 부담은 동 시험으로 인하여 얻게 되는 공익에 비하여 과중한 것이라고 단정할 수 없다.

그러므로 예비시험 조항은 청구인들의 직업선택의 자유를 과도하게 침해하는 것은 아니라고 할 것이다.

(3) 신뢰보호의 원칙 위배 여부

예비시험 조항 및 경과규정은 청구인들이 외국 대학에 입학하고 난 후에 제정되어 3년간의 유예기간만을 두었으므로 그 유예기간이 경과된 후에 예비시험을 보게 될 청구인들의 경우, 구법질서에 대하여 가지고 있던 신뢰보호가 침해되는지 여부가 문제된다.

신뢰보호원칙의 위반여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 입법을 통해 실현코자 하는 공익목적을 종합적으로 비교형량하여 판단하여야 한다(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12 , 판례집 7-2, 447, 460-461).

청구인들이 장차 치과의사 면허시험을 볼 수 있는 자격 요건에 관하여 가진 구법에 대한 신뢰는 합법적이고 정당한 것이므로 보호가치 있는 신뢰에 해당하는 것이지만, 한편 청구인들에게 기존의 면허시험 요건에 추가하여 예비시험을 보게 하는 것은 이미 존재하는 여러 가지 면허제도상의 법적 규제에 추가하여 새로운

규제를 하나 더 부가하는 것에 그치고, 이러한 규제가 지나치게 가혹한 것이라고 하기 어려운 반면, 이러한 제도를 통한 공익적 목적은 위에서 본 바와 같이 그 정당성이 인정되는 것이다.

결국 이 사건에서 침해된 사익과 공익을 비교형량할 때 경과규정은 청구인들의 신뢰를 지나치게 침해한것이어서 신뢰보호의 원칙에 위배한 것이라고 보기 어렵다.

(4) 평등권 침해 여부

경과규정이 3년간의 예비시험 유예기간만 정함으로써 그 기간 내에 국내 치과의사면허시험 응시자격을 모두 갖출 것을 기대할 수 없는 청구인들에게 있어서는, 같은 외국 치과대학 졸업자 중에서도 예비시험의 유예를 받는 자와 받지 못하는 자 간에 차별이 존재하게 되었다. 따라서 경과규정이 평등권을 침해하는지 여부가 문제된다.

이 사건에서 경과규정은 3년의 유예기간만을 두고 있지만 예비시험을 유예받는다 하더라도 국내 치과의사면허를 취득하기 위해서는 다른 여러 가지 제약을 받게 된다는 점과 예비시험이 당사자에게 과도한 부담으로 작용할 것이라고 단정할 수 없는 점을 고려할 때, 예비시험을 유예받지 못하는 청구인들에 대한 차별이 헌법적으로 용인할 수 없을 정도로 큰 것이라고 보기 어렵다.

또한 3년간의 준비기간은 예비시험에 대비할 수 있는 최소한의 기간이 보장된 것이라고 볼 것이다. 그 이상의 경과규정은 입법정책적 효과를 장기간 유예하는 문제점이 있다.

그렇다면 결국 경과규정으로 인한 차별의 정도 및 입법목적 등을 고려할 때 경과규정은 청구인들의 평등권을 침해하는 것이라고 보기 어렵다.

(5) 나머지 부분에 대한 판단

청구인들은 예비시험 조항이 “아시아·태평양지역에서의고등교육의수학, 졸업증서및학위인정에관한지역협약”에 위반하여, 다른 당사국에서 취득한 학력을 제대로 인정하지 않고 국내 면허취득에 추가적 제한을 가하고 있다고 주장한다. 이 조약은 우리나라도 가입하고 있으나(조약 제990호. 발효일 1989. 9. 29.), 그 법적 지위가 헌법적인 것은 아니며 법률적 효력을 갖는 것이라 할 것이므로 예비시험 조항의 유무효에 대한 심사척도가 될 수는 없고, 한편 동 조약은 국내법으로 “관련전문직 종사의 조건”을 규정할 수 있는 여지를 주고 있다(제1조 제1항 나호 참조).

나아가 청구인들은 예비시험 조항이 학문의 자유 내

지 행복추구권도 침해한다고 주장하나, 예비시험 조항은 일정한 학위를 취득한 자를 상대로 특정 자격요건을 설정한 것이므로 학문의 자유를 제한하는 것으로 볼 수 없고, 한편 행복추구권 자체는 통상의 경우 다른 기본권에 대한 보충적 기본권으로서의 성격을 지니므로(헌재 2000. 12. 14. 99헌마112 등, 판례집 12-2, 399, 408), 직업의 자유 침해 여부를 판단하는 이상 이에 대하여 별도로 판단할 필요는 없다.

한편 청구인들은 예비시험 조항 내지 경과규정이 소수자인 외국대학 졸업생의 기본권 제한을 겨냥한 개별법률로서 그 달성하고자 하는 공익이 정당하지 않다고 주장하지만, 이 사건 예비시험 조항은 장차 외국의 의과대학을 졸업하고 국내에서 의사 면허를 취득하려는 사람들 모두를 대상으로 하고 있으며, 이는 입법자가 법률로써 규율할 수 있는 통상적인 적용범위 내에 있는 것으로서 개별사건이나 특정 소수인을 겨냥한 입법이라고 할 수 없으므로 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요가 없다.

마지막으로 청구인들은 예비시험 조항은 예비시험의 내용과 방법, 절차에 관하여 아무런 합리적인 기준을 제시하지 않음으로써 기본권 제한 입법의 명확성 원칙을 위배하였다고 주장한다.

살피건대 예비시험 조항이 비록 그 내용과 절차에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않아 그 내용으로 무엇을 담고 있는지 불명확하지만, 기본권제한입법이라 하더라도 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것이어서 입법기술상 일의적으로 규정할 수 없는 경우에는 명확성의 요건이 완화될 수밖에 없는 것인데(헌재 1999. 9. 16. 97헌바73 등, 판례집 11-2, 285, 300 참조), 예비시험의 골격은 관계 전문기관이 최초로 시행되는 3년 후의 상황이나 그 후의 검증결과에 따라 구체적으로 형성, 발전시켜 나가야 하는 것이 보다 바람직스럽다 할 것이어서 입법기술상 보다 명확하게 규정하기는 어려운 사항이라는 점을 감안한다면, 예비시험 조항이 명확성 원칙에 위반된다고 보기 어렵다.

4. 결　론

그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

5.재판관 윤영철, 재판관 김효종, 재판관 주선회의 반대의견

우리는 이 사건에서 3년간의 유예기간만을 둔 경과

규정이 신뢰보호의 원칙 및 평등권을 침해하지 않는다고 판단한 다수의견에 반대하므로 이 점에 관해서 아래와 같이 위헌의견을 개진한다.

가. 신뢰보호의 원칙 위배 여부

예비시험 제도 자체는 직업선택의 자유를 침해하는 것은 아니라고 할지라도, 그 조항이 입법되기 전에 이미 외국의 치과대학으로 유학을 떠난 청구인들에게 단지 3년간의 유예기간만을 두는 것은 신뢰보호의 원칙에 부합되는 것이라 보기 어렵다.

다수의견도 인정하였듯이 청구인들이 장차 치과의사 면허시험을 볼 수 있는 자격 요건에 관하여 가진 구법에 대한 신뢰는 합법적이고 정당한 것으로서 헌법상 보호가치가 있는 것이다. 한편 특정 직업에 대한 국가의 면허시험 제도에 대해서는 일반적으로 입법자에게 상당한 정도의 입법재량이 헌법상 허용되어야 한다는 점은 인정되지만, 이 사건에 있어서는 아래와 같은 고려하여야 할 몇 가지 특수한 요소들이 있으므로 그러한 입법재량의 한계는 보다 엄격히 보아야 할 것이다.

첫째, 이미 기존의 면허시스템이 외국 대학 졸업자에 대하여 많은 제한을 가하고 있다는 것이다. 1994년법에 의할 경우, 청구인들과 같은 외국 의과대학 재학생이 장차 국내 의사면허를 얻기 위해서는 우선 그 의과대학이 보건복지부장관이 인정한 것이어야 하며, 졸업 후 그 외국의 면허를 취득하여야만 한다. 그 다음 국내 면허시험에 합격하여야 한다. 이러한 규제는 외국 유학을 가려는 자들에게 이미 큰 부담을 주는 것이다.

그들은 언어와 생활환경이 다른 외국에서 학업을 마치고 학위를 받아야 하며 나아가 그 나라의 의사면허를 취득하여야 한다. 또한 그들이 국내에서 시험을 보기 위해서는 그들이 다닌 대학이 보건복지부장관의 인정을 받아야 하는데, 한국보건의료인국가시험원(이하 “국시원”)에서 발행한 ‘보건의료인국가시험 응시자격 관련 외국대학인정기준’을 보면, 졸업한 외국 대학의 학제 및 교과과정, 학사관리 등이 우리나라 해당대학 수준과 비교하여 동등하거나 그 이상인지 여부, 신청자의 학위 취득 및 면허취득의 적절성 여부 등을 자세히 심사하게 된다.

따라서 그들은 외국의 의과대학을 무사히 졸업하여야 할 뿐만 아니라, 장차 외국의 해당 대학이 과연 국내의 인정 심사를 통과할 것인지도 불안한 상태에서 외국에서 유학생활을 하게 되며, 또한 졸업 후 그 나라의 의사면허 취득도 통상 외국인으로서는 쉽지 않을 것인바, 이러한 중대한 제약에 추가하여 예비시험과 같은 또 다른 제약을 가하는 입법은 상대적으로 청구인

들의 구법에 대한 신뢰를 더 강하게 침해하는 것이라 볼 수밖에 없다.

한편, 외국의 입법례를 보아도 우리와 같은 외국 대학 출신의 면허시험 규제 내지 예비시험 제도는 찾기 어렵다. 일본의 경우, 외국 (치)의과대학을 졸업한 자들은 의사법(혹은 치과의사법)에 따라 후생노동대신에 의하여 인정된 경우라면 일본내 (치)의과대학 졸업생과 마찬가지의 (치)의사면허시험 자격이 주어지고, 그 인정을 받지 못할 때 예비시험에 응시할 수 있고, 이에 합격한 후 1년 이상의 실지수련을 한 뒤 (치)의사면허시험 응시자격이 주어진다. 미국 캘리포니아주의 경우, 2003. 12. 31.까지는 외국 치과대학 학위를 증명하기만 하면 주 치과의사 면허시험을 칠 자격이 있으며, 다만 특정과목만 이에 추가된다. 한편 2004. 1. 1.부터는 해당 위원회가 승인한 외국대학을 졸업한 사람이라면 미국내 치과대학 졸업생과 똑같은 면허시험 응시자격이 주어지며, 설사 승인을 받지 못하였더라도 그 졸업생은 별도의 치과대학에서 2년 이상 수학하면 면허시험을 칠 자격이 주어지는 것이다.

둘째, 외국의 의과대학 수학은 그 동기야 어떻든 다른 직업선택보다도 더 장기간 (통상 6년 이상)의 시간과 돈 그리고 많은 개인적 노력을 요하는 것으로서 개인의 인생에 있어서 중요한 문제이다. 이들은 유학을 가기에 앞서 현행법상의 규제를 철저히 점검하였을 것이고, 따라서 위에서 본 기존 제약의 내용에도 불구하고 유학을 갔다면, 그러한 구법에 대한 신뢰는 되도록 보호해 주어야 할 것이고, 공익적 필요성이 절실하지 않은 이상 이미 국내를 떠난 자들에게는 새로운 제약을 유예하는 것이 법치국가에서 국민들에게 부여하여야 마땅한 예측가능성 내지 신뢰보호의 원칙에 부합하는 것이다.

셋째, 예비시험 제도는 현재로서는 그 범위와 난이도를 알 수 없어 해외에 가 있는 청구인들의 지위를 불안정하게 하는 계기가 되고 있다는 점이다. 청구인들은 현재 해외에서 공부를 계속하여야 할지 여부를 전전긍긍하고 있다는데, 현재 법령상 예비시험의 구체적 내용에 관한 것이 없는 상태인데, 기록에 편철된 국시원 소식지(2000. 5.)에 실린 특별기고문(경희대 치과대학 박영국 교수)을 보면, 예비시험은 여러 단계를 거치며 1년 이상의 임상실습까지 포함하는 방안으로 기재되고 있어, 만일 이러한 방식이 채택된다면 외국 의과대학 졸업생들에게는 적지 않은 부담이 될 것으로 보인다.

한편 유예기간 3년 후의 일률적인 예비시험 실시로 얻을 수 있는 공익은 외국의 의과대학을 졸업한 자에

대한 질적 검증을 좀더 하자는 것인데, 이미 국가시험제도가 존재하며, 해당 외국 대학에 대한 보건복지부장관의 승인제도가 있고, 또한 외국의 면허취득까지 요구하고 있으므로, 예비시험이 아니면 외국 의과대학 졸업생의 질적 수준의 검증이 불가능한 것이 아니다. 또한 국회의 입법자료에서 보면 외국 의과대학 출신의 국내 의사면허 취득자가 국내 대학 출신자보다 더 의료과실이 많았다는 객관적 자료도 없는 상태이고, 다만 외국 대학 출신 국내 시험 응시자가 중가하였다는 것이었고, 그나마 1997년 이후에는 외국 대학 출신의 국내 치과의사 면허시험 응시자는 오히려 줄어들고 있다. 그렇다면 그러한 공익은 중대한 것이라거나 적어도 3년 뒤에는 긴요하게 필요한 것이라고 보기 어려운 것이다.

비록 유예기간을 3년에서 6년으로 늘인다면 예비시험 조항을 통한 정책적 효과가 더 지연되겠지만, 이는 국민의 기본권에 대한 보호를 위하여 절실하지 않은 공익이 후퇴하여야만 한다는 실질적 법치주의를 구현하기 위하여 지불하여야 하는 비용에 해당하는 것이다. 다른 한편 그동안 많은 외국 대학 출신자들이 국내 면허시험에 합격하여 온 것이 사회적 문제가 되어 왔고, 이에 대처하고자 개선입법이 필요한 것이었다면, 입법자가 뒤늦게 개선입법을 하면서 단지 3년간의 유예기간만 둠으로써 이미 외국 대학에서 수학중인 자들을 배려하지 않는 것은 구법을 신뢰한 청구인들에게 뒤늦은 입법의 책임을 전가하는 것에 다름 아닌 것이다.

직업선택의 자유는 자유로운 인격의 발전에 이바지하게 하는 한편 자유주의적 경제ㆍ사회질서의 요소가 되는 기본적 인권이므로(헌재 1989. 11. 20. 89헌가102 , 판례집 1, 329, 336), 입법자는 그 제한에 있어서 엄격한 한계를 준수하여야 할 것이고, 새로운 제약을 가할 때에는 구법에 대한 신뢰를 되도록 존중하는 방향으로 나가야 할 것이다.

결국 이 사건에서 침해된 사익과 위에서 본 공익을 비교형량할 때 경과규정은 신뢰보호의 원칙에 위배된 것이다. 동 원칙에 부합하기 위해서는, 예비시험 조항 제정 당시 외국 의과대학에 재학 중인 자들이 정상적으로 졸업할 수 있는 시기 동안에는 예비시험 조항의 시행을 유보하여야 할 것이다.

나. 평등권 침해 여부

경과규정은 단지 3년만의 유예기간을 둠으로써 예비시험 조항이 입법될 당시 이미 구법을 신뢰하여 외국의 의과대학에 수학 중이었던 우리 국민들을 차별적으로 취급하는 것이 되었다.

그들 중 예비시험을 유예 받는 사람은 예비시험이

면제되지만 다른 사람들은 이로 인하여 직업선택의 자유가 제한되는 결과가 발생한다. 그 제약의 정도는 예비시험의 난이도에 따라 달라질 것이다.

이러한 차별성은 당사자들이 자발적인 행동을 통하여 그 차별의 해소에 영향을 미칠 수 없는 것이므로 이러한 경우 입법자는 그러한 불평등한 법적 효과를 정당화할 수 있는 엄밀한 근거를 필요로 한다.

물론 외국 의과대학의 수업연한이 보통 6년간인데도 유예기간을 3년간으로 한 이유는 예비시험 제도의 효과를 보다 일찍 달성하기 위한 것이지만, 앞서 보았듯이의료법상 국내 면허시험에 응시하기 위해서는 외국 대학 졸업생이 거쳐야 할 여러 단계의 검증절차가 마련되어 있는 것이다. 그러므로 예비시험을 통하여 달성하려는 입법목적은 보충적인 것이라 볼 수밖에 없다. 또한 예비시험 제도의 도입 목적은 단순히 국내 의사로서의 검증을 넘어서서 “국내 의료인의 수급조절”이란 고려가 있었던 것으로 보여지는데, 그러한 입법목적이 직업선택의 자유의 제한 사유가 될 것인지 여부는 불확실하다.

그런데 그러한 보충적 혹은 불확실한 입법목적에 비하여, 예비시험에 대한 제약된 유예기간으로 인하여 차별을 받게 되는 외국 대학 재학생들의 법익 침해는 적지 않다. 그들은 1994년법을 믿고 외국의 의과대학에 진학한 사람들이며, 통상 외국 의과대학 입학은 복잡한 과정과 준비를 거치고 많은 재정적 부담을 감수하고 이루어지는 것이므로, 이들에게 그 국가의 의사면허시험을 거치고 국내에서 해당 대학의 수준에 대한 승인을 받고, 다시 국내 면허시험을 쳐야 하는데, 여기에 덧붙여 다시 예비시험까지 치게 하는 것은 직업선택에 있어서 상당한 부담을 가하는 것이라 볼 수밖에 없다.

그렇다면 직업선택의 자유에 대한 제한에 해당하는 예비시험의 유예혜택을 3년 내에 졸업하는 자에게만 주고 다른 재학생에게는 주지 않는 것은, 위에서 본 입법목적 달성을 위하여 반드시 필요한 조치라고 볼 수 없으며, 이는 본질적으로 같은 비교집단이라 할 수 있는 외국 의과대학 재학생 간에 직업선택의 자유를, 공익상의 시급한 필요성이 없음에도 불구하고 차별적으로 제한하는 것이다.

결국 이는 기본권 제한 사항에 있어서 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 차별수단을 채택한 것이라고 볼 수 없어 결과적으로 청구인들의 평등권을 침해하는 것이라 볼 것이다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일

권　성 김효종(주심) 김경일 송인준 주선회