가. 육군본부 방위병소집복무해제규정(육규 104-1) 제23조가 병역법에 위반한 무효의 규정인지 여부

나. 무효인 육본 방위병소집복무해제규정 제23조에 기한 소집해제명령의 무효명령이 당연무효인지 여부

가. 병의 복무기간은 국방의무의 본질적 내용에 관한 것이어서 이는 반드시 법률로 정하여야 할 입법사항에 속한다고 풀이할 것인바 육군본부 방위병소집복무해제규정(육군규정 104-1) 제23조가 질병휴가, 청원휴가, 각종사고(군무이탈, 구속, 영창, 징역, 유계결근), 1일 24시간 이상 지각, 조퇴한 날, 전속 및 보직변경에 따른 출발일자부터 일보변경 전일까지의 기간 등을 복무에서 제외한다고 규정하여 병역법 제25조 제3항 이 규정하지 아니한 구속 등의 사유를 복무기간에 산입하지 않도록 규정한 것은 병역법에 위반하여 무효라고 할 것이다.

나. 무효인 육군본부 방위병소집복무해제규정(육군규정104-1) 제23조에 따라 복무기간 불산입에 해당하지 아니하는 사유를 들어 복무기간에 산입하지 아니하여 소집해제 명령을 무효로 하는 무효명령을 하였다면 그 위법사유는 중대한 하자에 해당한다고 할 것이나 이와 같은 하자의 존재는 외형상명백하다고 할 수 없어 위 무효명령은 당연 무효라고는 할 수 없고 다만 취소할 수 있을 따름이다.

가. 병역법 제25조 , 나. 행정소송법 제1조

피고인

변호인 군법무관 중위 주광희 이 사건에는 검찰총장 대리 대검찰청 검사 송병철의 의견을 물었다.

제20 기계화보병사단 보통군법회의는 이 사건에 대하여 재판권이 있다.

1. 이 사건 재정신청이유의 요지를 간추려 보면, 피고인은 절도 및 부정수표단속법위반으로 입건되기 전인 1985.1.6자로 소속 제20기계화보병사단장으로부터 실역복무기간 만료로 인한 소집해제명령을 받았으나 피고인이 위 사건으로 징계입창함에 따라 입창기간 복무일수불산입으로 1985.1.8 위 사단장은 피고인에 대한 위 소집해제명령을 같은 해 1.21로 정정명령하였다가 다시 피고인이 구속됨에 따라 구속기간 복무일수불산입으로 같은 해 1.15위 소집해제정정명령의 무효명령을 하고 그 후 피고인은 위 죄명으로 제20 기계화보병사단 보통군법회의에 구속 기소되었는바, 피고인에 대한 징계처분은 피고인의 신병확보책으로 한 것으로 이중처벌에 해당하여 무효이며 또 방위병의 구속기간은 당연히 복무일수에 산입하여야 할 것이므로 위 소집해제정정명령이나 소집해제정정명령의 무효명령은 무효이며 설사 무효가 아니라고 하더라도 위 정정명령이나 무효명령의 성질상 당초의 소집해제명령의 효력에 아무런 변동을 가져올 수 없는 것이므로 피고인은 1985.1.6자로 소집이 해제되었다고 할 것이고 공소의 제기는 전역보류 사유가 될 수 없어 피고인에 대하여 위와 같이 절도 및 부정수표단속법 위반으로 제20 기계화보병사단 보통군법회의에 공소가 제기되었다고 하더라도 이를 이유로 피고인에 대한 소집해제가 보류될 수 없어 결국 군법회의는 피고인에 대하여 재판권이 없다는 취지이다.

2. 기록에 편철되어 있는 제20 기계화 보병사단인사명령(방위병) 대외 제45호, 같은 인사명령(방위병) 대외 제1호, 같은 인사명령 (방위병) 대외 제3호, 제20 기계화 보병사단 포병여단 상벌명령(병) 제13호, 징계처분장 징계의결기록 구속영장 등의 기재를 모아 보면 이 사건 재정신청 이유기재와 같은 피고인에 대한 일련의 인사명령이 있었으며 이 사건 공소장기재 절도범행사실과 같은 내용의 비행사실을 들어 제20 기계화 보병사단 포병여단에서 피고인을 영창 15일에 처하는 징계처분이 있었고 그 집행이 끝나는 날 곧이어 같은 범죄사실로 구속영장이 발부되어 제20 기계화 보병사단 헌병대에 구속되었고 그후 이 사건 공소가 제기된 사실 등을 알수 있다.

3. 생각하건대, 동일한 범죄사실로 거듭 처벌받지 아니함은 헌법이 천명하는 국민의 권리이며 육군본부 징계규정(육군규정 160) 제8조가 징계혐의자에 대하여 군법회의에서 사건취급 중인 때와 수사기관 및 감찰기관에서 사건취급중인 때에는 징계를 하지 못한다고 규정하고 있는 것도 이와 같은 이중처벌을 막자는데 그 뜻이 있다고 하겠으므로 제20 기계화보병사단 포병여단이 같은 사단소속 헌병대에서 수사 중인 범죄사실과 동일한 내용의 비행사실로 피고인에 대하여 영창 15일의 징계처분을 하였음은 잘못이라 할 것이다.

한편 헌법 제37조는 국민의 국방의 의무에 관하여 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다고 규정하고 있으므로 병의 복무기간은 이 국방의무의 본질적 내용에 관한 것이어서 이는 반드시 법률로 정하여야 할 입법사항에 속한다고 풀이할 것인바, 이에 따라 병역법은 병역의무에 관하여 병역의무의 부과 및 그 특례와 그 연기 및 감면 등을 규정하고 그 제25조 제3항은 방위병이 징역, 금고, 구류 또는 영창처분을 받거나 복무를 이탈한 경우에는 그 형의 집행일수, 영창일수 또는 복무이탈일수는 복무기간에 산입하지 아니한다고 규정하고 있으므로 이에 열거되어 있지 아니한 사유를 복무기간에 산입하지 않을 수는 없다고 할 것인데 육군본부 방위병소집복무해제규정 (육군규정 104-1) 제23조가 질병휴가, 청원휴가, 각종사고(군무이탈, 구속, 영창, 징역, 유계, 결근) 1일 24시간 이상 지각 또는 조퇴한 날 (단 군부대장이 그 사유가 불가피한 것으로 인정한 경우는 근무일로 가산) 전속 및 보직변경에 따른 출발일자부터 일보변경 전일까지의 기간 등을 복무에서 제외한다고 규정하여 위 병역법 제25조 제3항이 규정하지 아니한 사유 등을 복무기간에 산입하지 않도록 규정한 것은 위 병역법에 위반하여 무효라고 할 것 이므로 이 사건 피고인의 구속일수를 복무기간에 산입하지 아니하였다면 이 역시 위법이라고 할 것이다.

4. 따라서 피고인에 대한 영창처분에 따른 소집해제명령의 정정명령과 피고인의 구속에 따른 위 정정명령의 무효명령은 위법이라고 할 것이나 이 정정명령 및 무효명령이 무효라고 하려면 이와 같은 위법사유 즉 하자가 중대하고 그 하자의 존재가 객관적으로 명백하여야 할 것인 바, 이 사건의 경우 징계처분을 할 수 없는데 징계처분을 하여 그에 따라 소집해제명령의 정정명령을 하고 또 복무기간불산입에 해당하지 아니하는 사유를 복무기간에 산입하지 아니하여 위 정정명령을 무효로 하는 무효명령을 하였다면 그 위법사유는 중대한 하자에 해당한다고 할 것이나 이와 같은 하자의 존재는 외형상 명백하다고는 할 수 없어 위 정정명령 등은 당연 무효라고는 할 수 없고 다만 취소할 수 있을 따름이라 할 것 이다.

그렇다면, 위 무효명령이 취소되지 아니하였음이 명백한 이 사건에 있어서 피고인은 그 신분상 방위병으로 복무중에 있다고 할 것이므로 피고인에 대하여 위 제20 기계화 보병사단 군법회의는 재판권이 없다는 신청인의 주장은 그 이유가 없다.

5. 신청인은 이 사건 소집해제명령의 정정명령과 그 무효명령을 행정행위의 철회에 해당한다고 하여 행정행위의 철회는 소급효가 없으므로 1985.1.8에 발하여진 위 정정명령은 같은 해 1.6자 소집해제에 대하여 아무런 소장을 끼칠 수 없고 역시 같은 해 1.15자 위 무효명령도 위 소집해제에 대하여 어떠한 효력도 발생할 수 없는 것이라고 주장한다.

그러나 이 사건에 있어서 위 정정명령과 무효명령은 그 성질상 행정행위의 철회가 아니라 그 취소(좁은 의미의 취소, 이하 같다)에 해당된다고 할 것이어서 행정행위의 취소는 그 철회와는 달리 그 효과는 원칙적으로 당해 행정행위를 한 때에 소급하여 발생하는 것이므로 신청인의 주장은 그 이유가 없다고 하겠다. 즉 행정행위의 철회는 당초의 행정행위는 아무런 하자없이 적법하게 성립되었으나 그후에 발생한 사유로 인하여 당해 행정행위를 존속시킬 수가 없어 장래에 대하여 그 효력을 소멸케 하는 것임에 반하여 그 취소는 당해 행정행위에 하자가 있어 원칙적으로 처분시에 소급하여 그 효력을 소멸케 하는 것인데 이 사건의 경우 1985.1.6자로 피고인에 대한 소집해제명령이 있었으나 피고인이 1984.5.30과 같은 해 12.28의 두 차례에 걸쳐 공소장기재 범행을 하여 영창 15일의 징계처분을 받고 그 집행이 종료되자 같은 범죄사실로 구속되었으므로 위 소속사단장은 피고인의 징계입창일수 및 구속일수는 피고인의 복무일수에 산입할 수 없는 것을 이에 산입한 하자가 있다고 하여 위와 같은 정정 및 무효명령을 하였다는 것이니 그 적법여부는 별론으로 하고 위 정정명령은 당초의 소집해제명령에 하자가 있음을 이유로 1985.1.6의 소집해제명령을 취소하고 다시 같은 해 1.21자로 소집해제명령을 한 것이며 같은 무효명령은 역시 같은 이유로 의 정정명령에 의한 새로운 소집해제명령을 취소하는 것이어서 이는 처분청에 의한 직권취소임이 명백하다.

끝으로 피고인에 대한 소집해제명령이 소속 사단장에 의하여 취소되고(무효명령에 따라) 새로운 소집해제명령이 없어 피고인은 아직 방위병으로 복무중에 있다고 한다면 공소의 제기가 전역보류사유가 될 수 있느냐의 여부는 이 사건 재판권쟁의에 관한한 그 판단의 필요가 없어 이 점에 관한 신청인의 주장 역시 그 이유가 없다고 하겠다.

6. 따라서 피고인에 대한 징계처분 및 구속 등을 이유로 한 이 사건 소집해제명령의 정정명령 및 그 무효명령의 무효 등을 내세우는 신청인의 이 사건 신청은 그 이유가 없어 제20 기계화 보병사단 보통군법회의는 이 사건에 관한 재판권이 있으므로 관여 법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 재정한다.