피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대한 처벌근거 조항은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호(이하, ‘이 사건 법률조항’이라고 한다.)이다.

그런데 이 사건 법률조항에서 사용하고 있는 ‘음란’이라는 개념이 불명확한 것일 뿐만 아니라, 음란물의 종류나 음란의 정도, 음란물의 이용자가 성인인지 청소년인지와 무관하게 이 사건 법률조항에 따라 음란한 영상을 전시한 자를 처벌하는 것은 기본권제한에 있어 중요한 원칙인 과잉금지의 원칙을 위반하여 음란표현의 자유를 침해하는 것이다.

나아가 이 사건 법률조항은 인간의 기초적인 본능 중 하나인 성욕의 해소 또는 호기심의 충족을 위해 음란물을 향유하려는 국민의 행복추구권을 침해하는 것이다.

따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되어 무효이고, 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여는 무죄가 선고되어야 함에도 원심은 유죄를 선고하고 말았으니, 원심판결에는 이 사건 법률조항에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 6월, 집행유예 2년, 보호관찰)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대한 판단{헌법재판소 2009. 5. 28. 선고 2006헌바109,2007헌바49,57,83,129(병합) 전원재판부} 살피건대, ① 이 사건 법률조항의 ‘음란’의 개념은 비록 보다 구체화하는 것이 바람직스럽다고 볼 여지가 있기는 하나 우리 대법원이나 헌법재판소가 여러차례 ‘음란’의 개념을 일관되게 판시(헌법재판소 1998. 4. 30. 선고 95헌가16, 대법원 2008. 3. 13. 선고 2006도3558 판결 등 참조)하고 있어 현 상태로도 수범자와...