[1] 구 근로기준법시행령 제5조 소정의 '평균임금을 정할 수 없는 경우'의 의미

[2] 퇴직금 산정의 기초인 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우, 그 산정 방법

[3] 근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 한 사례

[1] 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조는 근로기준법과 그 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바, 여기서 평균임금을 산정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관계 규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 한다.

[2] 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없고, 이러한 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본취지에 어긋난다 할 것이고, 따라서 퇴직금 산정의 기초인 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조에 의하여 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것인데, 아직까지 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로, 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 한다.

[3] 근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 한 사례.

[1] 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조 (현행 제4조 참조) [2] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제19조 (현행 제19조 참조) , 제28조 제1항 (현행 제34조 참조) , 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조 (현행 제4조 참조) [3] 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제19조 (현행 제19조 참조) , 제28조 제1항 (현행 제34조 참조) , 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조 (현행 제4조 참조)

[1][2] 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결(공1995상, 1443)

원고 주식회사(소송대리인 변호사 이재후 외 3인)

피고

서울지법 1998. 9. 4. 선고 98나13968 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 다만 위와 같이 산출된 금액이 통상임금보다 저액일 때에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하고 있으며(제19조 제1, 2항), 근로기준법시행령(1993. 10. 22. 영 13997호로 개정된 것, 이하 같다) 제2조 내지 제4조는 다시 평균임금에 관한 특칙을 두고, 그 제5조는 근로기준법과 그 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바, 여기서 평균임금을 산정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관계 규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 할 것이다 (대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결 참조).

또한 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없고, 이러한 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본취지에 어긋난다 할 것이다.

따라서 퇴직금 산정의 기초인 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 위 시행령 제5조에 의하여 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것인데, 아직까지 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로, 앞서 본 바와 같은 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 할 것이다 (대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결, 1997. 11. 28. 선고 97누14798 판결, 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결, 1998. 4. 24. 선고 97다54727 판결, 1999. 5. 12. 선고 97다5015 전원합의체 판결 등 참조).

그런데 기록에 의하면 피고는 1992. 7. 1. 원고 회사에 입사하여 강동영업소 소장으로 근무하다가 1995. 8. 28. 무렵 혼인빙자간음죄로 구속되어 그 때부터 같은 해 9. 23.경까지는 유급휴가로 처리되고, 그 이후부터는 휴직을 하였다가 1996. 2. 15. 퇴직한 사실, 원고 회사는 피고의 휴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 하여 평균임금 5,064,717원을 산정하고, 재직기간을 휴직 전까지의 기간인 39개월로 보아 이를 기초로 계산한 퇴직금 16,460,330원에서 각종 세금과 가압류 금액을 공제한 나머지 금액을 1995. 3. 15. 피고에게 지급한 사실, 원고 회사는 그 취업규칙에서 퇴직금은 평균 월급여에 퇴직금지급률을 곱한 금액으로 산출하고, 평균 월급여는 퇴직 전 3개월간에 지급된 월급여(특별수당과 차량유지비는 제외)와 개인급여를 3등분한 금액과 퇴직 전 1년간의 상여금 및 연월차수당을 12등분한 금액을 합산하여 산정하도록 하였으며, 피고와 같은 영업소장의 급여에 대하여는 별도의 점포장 규정에서 이를 규율하도록 하였는데, 그 점포장 규정에 의하면 영업소장의 급여는 정액의 기본급여(100∼130만 원), 그 영업소의 보험모집실적에 따라 지급되는 능률급여와 신설 점포에 지급되는 지원급여로 구성되고, 그 퇴직금은 위 지급기준에 따라 산정하되, 기본급여, 능률급여와 지원급여를 포함시켜 평균 월급여를 산정하도록 규정한 사실, 피고는 위 휴직 전 월급여로서 450∼500만 원을 지급받았고, 그 중 기본급여 금 1,416,800원, 개인급여 금 114,560원은 정액급여이고 그 나머지 약 300∼350만 원은 능률급여인데, 위 휴직기간에는 개인적 사정으로 인한 휴직시에는 임금을 지급하지 않는다는 원고 회사의 취업규칙에 따라 한푼의 급여도 지급받지 못한 사실을 알 수 있다.

이와 같이 피고의 휴직기간이 퇴직 전 3개월 이상에 걸쳐 있고 그 동안 지급된 급여가 없어 피고의 퇴직금 산정의 기초인 평균임금(월평균 급여)이 0원이 되고, 따라서 근로기준법 제19조 제2항에 의하면 그 통상임금을 평균임금으로 하여 퇴직금을 산정하여야 하는데, 피고가 보험회사의 영업소장으로서 그 급여의 대부분이 실적급인 능률급여로 구성되어 있어 능률급여를 제외하고 산정한 통상임금이 월 약 150만 원이고, 이는 휴직 전의 평균임금인 월 약 500만 원의 3분의 1에도 미치지 못할 뿐만 아니라, 능률급여를 퇴직금 산정의 기초인 월평균 급여에 포함시키도록 한 원고 회사의 퇴직금 규정의 취지에도 반하게 되는 점을 고려하면, 피고의 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금(월평균 급여)과 퇴직금은 피고가 개인적 사정으로 퇴직 전 3개월 이상에 걸쳐 휴직하였다는 특수하고도 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액이라 할 것이고, 이러한 결과는 평균임금과 퇴직금 제도의 근본취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없으므로, 이 사건의 경우도 위 관계 규정에 의하여 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우에 해당한다 할 것이다.

나아가 그 평균임금의 산정방법에 관하여 보건대, 퇴직금 산정기준으로서의 평균임금은 원칙적으로 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 장기간의 휴직 등과 같은 특수한 사정이 없었더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액이라 할 것인바, 앞서 본 피고의 급여실태와 원고 회사의 퇴직금 규정, 근로자의 퇴직 직전의 기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직 직전 기간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법의 규정 취지에 비추어, 피고의 평균임금(월평균 급여)은 그 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 산정함이 상당하다 할 것이다(대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결, 1997. 11. 28. 선고 97누14798 판결, 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결 등 참조).

그럼에도 불구하고, 원심이 피고의 퇴직 전 3개월간, 즉 휴직기간에 지급된 임금을 기초로 하여 그 평균임금을 0원으로 산정하고, 그 결과 평균임금이 통상임금보다 저액임이 명백하다는 이유로 곧바로 위 기간 동안의 통상임금을 기준으로 하여 퇴직금을 산정한 것은 퇴직금의 기준이 되는 평균임금 산정방법에 관한 위 대법원 판례에 상반되는 판단을 하여 판결 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.

이 점을 지적하는데 상고는 이유 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.