주택건설업자와 등록업자가 당해 주택의 준공과 그 대지의 저당권 말소의 이행에 대한 연대보증의 약정을 한 경우, 그 법률관계를 조건부 제3자를 위한 계약으로 본 사례

주택건설업자와 등록업자 사이에, 등록업자가 구 주택공급에관한규칙 제7조 에 의한 연대보증의 제출에 앞서 주택건설사업자의 요청에 따라 당해 주택의 준공과 그 대지의 저당권말소의 이행에 대한 연대보증을 제공하기로 약정한 경우, 이는 달리 특별한 사정이 없는 한 주택건설사업자가 당해 주택의 준공과 그 대지의 저당권 말소를 이행하지 아니하는 경우 등록업자가 이를 대신 이행하여 주택건설사업자와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들에게 분양계약상의 주택공급 의무를 이행할 것을 약정함으로써 이른바 조건부 제3자를 위한 계약을 체결한 것이고, 그러한 약정에 따라 등록업자가 제공한 연대보증을 소관청에 제출한 주택건설사업자가 그 후 당해 주택의 건축을 지연하거나 그 능력을 상실하게 됨으로써 조건이 성취된 경우, 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들이 그 수익의 의사를 표시하고 주택건설사업자를 대신하여 당해 주택을 준공한 등록업자에 대하여 분양계약상의 권리를 행사할 수 있다.

민법 제147조 , 제539조 , 구 주택건설촉진법(1993. 12. 31. 법 제4675호로 개정되기 전의 것) 제32조 , 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조

장풍건설 주식회사 (소송대리인 변호사 양기준)

피고 1 외 5인 (피고들의 소송대리인 변호사 조경근 외 2인)

서울고법 1995. 12. 12. 선고 94나15266, 15273, 95나35977, 38037, 40085 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 함께 본다.

(1) 주택이 없는 국민의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기하기 위하여 주택의 건설, 공급과 이를 위한 자금의 조달, 운용 등에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 하는 구 주택건설촉진법(1993. 12. 31. 법 제4675호로 개정되기 전의 것) 제32조 는 같은 법 제6조 에 의하여 등록한 주택건설사업자가 주택을 건설, 공급함에 있어서 따라야 할 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등을 건설부장관이 정하도록 위임하고 있는데, 이에 따른 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 위 주택건설사업자가 당해 주택의 건축공정이 일정 기준 이상에 달한 경우에만 입주자를 모집할 수 있음이 원칙이나, 다만 당해 주택의 대지소유권을 확보하고 입주자가 납부한 계약금 및 중도금의 환급에 대한 금융기관의 지급보증을 받거나 당해 주택의 완공에 대하여 일정 규모 이상의 주택건설 실적을 가진 3인 이상의 시공권 있는 등록업자의 연대보증을 받아 공증하여 제출한 때에는 건축공사의 착공 후 입주자를 모집할 수 있고( 제7조 제1항 제1호 ), 뿐만 아니라 위 주택건설사업자가 당해 주택이 건설되는 대지의 소유권을 확보하였다고 하더라도 그 대지가 저당권의 목적으로 되어 있는 경우에는 입주자를 모집하기 전에 그 저당권을 말소하여야 하는 것이 원칙이나( 제7조 제1항 제2호 ), 당해 주택의 준공과 그 대지의 저당권말소의 이행에 대하여 3인 이상의 위 시공권이 있는 등록업자의 연대보증을 받아 공증하여 제출하는 경우에는 입주자를 모집할 수 있다( 제7조 제3항 제2호 )고 규정하고 있다.

그리하여, 주택건설사업자가 주택을 건설, 공급함에 있어, 당해 주택의 준공과 그 대지의 저당권 말소의 이행에 대한 3인 이상의 시공권이 있는 등록업자(이하 등록업자라 한다)의 연대보증을 소관청에 제출하는 경우에는, 당해 주택의 건축공정이 일정 기준에 이르지 아니하고 나아가 당해 주택이 건설되는 대지가 저당권의 목적으로 되어 있다고 하더라도 입주자를 모집할 수 있다고 할 것인데, 이처럼 사전에 입주자의 모집을 허용하는 전제조건으로 등록업자들의 연대보증을 제출하도록 요구하는 것은, 주택건설사업자가 입주자를 모집하여 분양계약을 체결하고 입주자로부터 계약금과 중도금을 수령한 이후에 아예 당해 주택을 준공하고 그 대지의 저당권을 말소할 능력을 상실하여 버리거나, 아니면 그 능력은 있음에도 당해 주택의 건축공사 자체를 지연하여 준공에 이르지 아니하고 그 대지의 저당권을 말소하지 아니하는 경우에도, 연대보증을 제출한 등록업자들로 하여금 대신 주택을 준공하여 입주자에게 분양계약에 따른 주택을 공급하고 그 대지의 저당권을 말소하게 함으로써 주택건설사업자와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 입주자를 보호하기 위한 것이라고 할 것이다.

따라서 주택건설사업자와 등록업자 사이에, 위와 같이 등록업자가 연대보증의 제출에 앞서 주택건설사업자의 요청에 따라 당해 주택의 준공과 그 대지의 저당권 말소의 이행에 대한 연대보증을 제공하기로 약정하였다면, 이는 달리 특별한 사정이 없는 한, 주택건설사업자가 당해 주택의 준공과 그 대지의 저당권 말소를 이행하지 아니하는 경우 등록업자가 이를 대신 이행하여 주택건설사업자와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들에게 분양계약상의 주택공급 의무를 이행할 것을 약정함으로써 이른바 조건부 제3자를 위한 계약을 체결한 것이라고 볼 것인데, 이러한 약정에 따라 등록업자가 제공한 연대보증을 소관청에 제출한 주택건설사업자가 이후 당해 주택의 건축을 지연하거나 그 능력을 상실하게 됨으로써 조건이 성취된 경우, 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들이 그 수익의 의사를 표시하고, 주택건설사업자를 대신하여 당해 주택을 준공한 등록업자에 대하여 분양계약상의 권리를 행사할 수 있다 고 할 것이다.

(2) 원심판결 이유에 의하면, 소외 양우종합건설 주식회사(이하 소외 회사라 한다)는 1991. 10. 1. 천안군수로부터 주택건설촉진법 제33조 및 같은법시행령 제32조의 2 의 규정에 따라 민영주택건설 사업계획승인을 얻어 이 사건 15층 아파트 1동 203세대 및 부대복리시설 공사에 착수하였고, 같은 해 10. 12. 천안군수에게 입주자모집공고 승인신청을 출원하여 같은 달 19. 그 승인을 받아 같은 해 10. 22.부터 입주자의 모집을 시작하였는데, 이에 앞서 이 사건 대지에는 당시 소외 주식회사 한미은행이 근저당권자로 된 채권최고액 금 1,400,000,000원의 근저당권설정등기가 경료되어 있었으므로, 소외 회사는 저당권을 말소하지 않은 상태에서 곧바로 입주자를 모집하기 위하여 주택공급에관한규칙이 정하는 바에 따라 시공권이 있는 등록업체인 소외 강원종합건설 주식회사, 주식회사 삼양사 및 원고가 1991. 9. 17. 공동명의로 작성하고, 위 아파트의 입주자모집에 따른 아파트의 준공과 그 대지에 관하여 설정된 저당권 등의 말소를 아파트 준공시까지 이행할 것을 연대보증한다는 내용이 기재된 연대보증인증서를 첨부하여 천안군수에게 제출하였고, 이후 소외 회사가 자금 사정의 악화로 1992. 1. 21. 부도를 내고 이 사건 아파트 공사를 중지하기에 이르게 되자 원고는 분양계약자들과 천안군수 등의 공사재개 요청에 따라 1992. 6.경 사실상 소외 회사의 아파트공사를 인수하여 공사를 재개하였으며, 소외 회사 명의로 그 의사표시의 상대방이 천안군수 앞으로 된 주택건설사업계획변경 승인신청동의서와 아파트부지 양도각서를 교부받는 한편, 분양계약자 대표로부터도 주택건설사업계획변경에 따른 동의서를 교부받고, 같은 해 7. 소외 회사로부터 이 사건 대지의 사용승낙과 이 사건 대지의 소유권이 원고에게 있음을 확인한다는 내용의 토지사용승낙서를 받은 다음, 이를 근거로 같은 해 8. 18.경 천안군수에게 주택건설사업계획 변경승인신청을 함에 따라 같은 해 9. 5. 천안군수로부터 사업주체는 원고, 시공자는 원고를 포함한 보증회사들로 하고, 사업기간은 당초의 1993. 4.까지에서 같은 해 10.까지로 연장하는 내용의 주택건설사업계획 변경승인을 받았으며, 원고는 위 승인을 받은 후 같은 해 9.경 기존의 분양계약자에 대한 재계약을 체결하였는데, 모델하우스에서 체결된 118건의 분양계약에 대하여는 기존 계약과 같은 공급가격으로 모두 재계약하였으나, 소외 회사 본사에서 분양계약업무를 처리한 9건(피고들 해당 부분 포함)에 대하여는 재계약을 거부하였고, 원래의 계약내용에 따른 잔금수령도 거부하였고, 한편 이후 원고는 이 사건 대지를 경매절차에서 경락받거나 매수하여 원고 명의로 소유권이전등기를 경료하였다는 것인바, 이러한 사실관계에 의하면 달리 특별한 사정이 없는 한, 원고와 소외회사는 장래의 불특정 분양계약상의 입주자를 위하여 소외 회사가 위 아파트의 준공과 그 대지의 저당권 말소를 이행하지 아니하는 경우 원고가 이를 대신 이행하여 소외 회사와 사이에 적법하게 분양계약을 체결한 입주자들에게 분양계약상의 주택공급 의무를 이행하기로 하는 제3자를 위한 계약을 체결하였다고 할 것이므로, 그 입주자들은 원고에 대하여 그 수익의 의사표시를 하여 기존의 분양계약상의 권리를 행사할 수 있다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심은 소외 회사가 천안군수에게 주택공급에관한규칙 제7조 에 따라 입주자모집공고 승인신청을 함에 있어서 원고를 비롯한 보증회사들이 위 아파트의 입주자 모집에 따른 아파트의 준공과 그 대지의 저당권 등 말소를 연대보증한다는 취지의 인증서를 천안군수에게 제출하였다 하더라도, 이는 주택건설회사인 보증회사들이 위 연대보증서의 문면 그대로 아파트의 준공과 그 대지에 대한 저당권의 말소를 관계당국에 보증한다는 의미에 불과한 것으로 해석되고, 따라서 그 보증내용의 불이행시에는 보증회사들이 공법상의 제재를 받는 것은 별론으로 하고, 위와 같은 연대보증서의 제출로 원고가 소외 회사의 아파트분양자들에 대한 권리의무를 당연히 승계하였다거나 보증회사들이 당국과 사이에 제3자를 위한 계약을 체결한 것으로 볼 수는 없으므로 피고들은 원고에 대하여 소외 회사와 체결한 분양계약에 기하여 이 사건 아파트의 수분양자로서의 권리를 주장할 수 없다고 판단하였는바, 원심의 이러한 판단은 구 주택공급에관한규칙 제7조 의 취지와 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 위 연대보증서 제출의 전제가 되는 원고와 소외 회사 사이의 약정(제3자를 위한 계약)의 존재를 간과하고 그 약정에 따른 법률관계를 살피지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유가 있다.

(3) 그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기, 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.