2011두1092 국가유공자등록거부처분취소

A

수원보훈지청장

서울고등법원 2010. 12. 16. 선고 2010누23462 판결

2011.04.28

상고를 기각한다.

상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 본다.

1. 신체부위별 상이등급의 결정에 관한 이 사건 시행규칙 제8조의3 [별표 3]의 규정이 예시적인 것인지 여부에 대하여

구 '국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률'(2008. 3. 28. 법률 제9079호로 전부 개정되기 전의 것)은 군인이나 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다)를 입고 전역하거나 퇴직한 사람으로서 그 상이 정도가 국가보훈처장이 실시하는 신체검사에서 같은 법 제6조의4에 따른 상이등급에 해당하는 신체의 장애를 입은 것으로 판정된 사람을 국가유공자에 해당하는 것으로 하고, 그에게 같은 법에 따른 예우를 하도록 한다(제4조 제1항 제6호). 그리고 어떤 사람이 같은 법의 적용대상자로 되는 상이를 입었는지 및 그가 입은 상이 정도 또는 상이처의 변경 등으로 인한 상이등급을 판정하기 위하여 국가보훈처장이 신체검사를 실시하며(제6조 의3 제1항), 신체검사대상자의 상이등급은 그 상이 정도에 따라 제1급 내지 제7급으로 구분하여 판정하되(제6조의4 제1항), 상이등급의 구분 및 판정 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정되어 있다(제6조의4 제2항).

한편 같은 법 시행령(2009. 8. 13. 대통령령 21686호로 개정되기 전의 것) 제14조 제3항상의 [별표 3] 상이등급구분표는 '척추부상으로 경미한 기형이나 기능장애가 있는 자'를 상이등급 제7급 802호로 구분하여 그 상이등급과 개괄적인 판정기준을 정하고 있고, 같은 조 제2항은 '신체상이의 판정방법 등에 관한 사항' 등은 총리령으로 정한다고 규정한다. 이에 따라 여기서의 '경미한 기형이나 기능장애가 있는 자'에 해당하는지 여부를 판정하는 구체적인 기준으로서 같은 법 시행규칙(2008. 1. 4. 총리령 제867호로 개정되기 전의 것. 이하 '시행규칙'이라고 한다) 제8조의 3상의 [별표 3] 제8항 가호는 '엑스선 사진 촬영 등의 검사에서 명백한 기형(금속물 삽입 등)이 있는 자로서 통증이나 기능장애를 동반하는 자' 또는 '엑스선 사진 촬영 등의 검사에서 추체 높이 10% 이상 30% 미만의 압박골절이 있고 통증이나 기능장애를 동반하는 자'가 앞서 본 제7급 제802호의 장애등급에 해당한다고 정하고 있다.

따라서 위와 같은 상이등급 판정기준에 관한 시행규칙의 규정은 위 시행령에서 정하여진 구체적인 재위임에 근거한 것으로서, 위 법률 및 시행령의 위임한계를 벗어난 것이라고 할 수 없고, 또 단지 예시적인 것에 그친다고도 볼 수 없다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2004두7344 판결 등 참조).

따라서 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 신체부위별 상이등급의 결정에 관한 시행규칙 제8조의3 [별표 3]의 법적 성격에 관하여 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 상이등급의 판정시기에 대하여

시행규칙 제8조 제3항에 의하면, 상이등급은 원칙적으로 상이가 고정된 상태에서 판정하여야 하고, 상이가 고정되지 아니한 상태에서 상이등급을 판정하기 위하여는 6월 이내에 상이가 고정될 수 없음이 의학적으로 인정되어야 한다.

원심은 상이등급의 구분은 신체상이에 대한 치료가 종결되어 기능장애가 고정되는 것을 전제로 한다고 보고, 그 판시와 같은 사정을 이유로 원고의 신체상이에 대한 치료가 종결되어 기능장애가 고정되었다고 단정하기 어렵다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

따라서 달리 원고의 신체상이에 대하여 신체검사를 한 때로부터 6월 이내에 상이가 고정될 수 없음이 의학적으로 인정된다고 볼 만한 자료가 없는 이 사건에서 원심의 판단에 상고이유의 주장과 같이 상이등급의 판정시기에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 김지형

대법관 전수안

주심 대법관 양창수

대법관 이상훈