원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

1. 항소이유 요지

가. 공소사실 제2항(유사강간) : 항소심에서 공소사실 인정

나. 공소사실 제1항(유사강간미수) (1) 피고인의 방어권 침해 피고인이 유사강간의 구성요건 중 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는 행위가 무엇인지 특정을 요구하였고 검사가 이에 응하여 위 행위를 특정하였다.

제1심인 원심은 위와 같이 특정된 행위와 다른 부분을 구성요건사실로 판단하여 공소사실 제1항(유사강간미수)을 유죄를 인정하였다.

이는 피고인의 방어권을 침해한 것이다.

(2) 사실오인 및 법리오해 1) 이 사건 공소사실 중 공소사실 제1항(유사강간미수)에 부합하는 피해자 진술을 믿을 수 없음에도, 원심은 그 신빙성을 인정하고 이를 근거로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다(피해자 진술 신빙성 부인). 2) 원심은 피고인이 자신의 성기를 피해자의 구강에 가져가 구강성교를 해달라고 한 행위가 기습적인 유사성교행위를 하려는 실행 행위의 착수에 해당한다고 보았다.

그러나 이러한 피고인의 행위는 기습적이지 아니하였고, 유사강간의 구성요건인 ‘사람의 항거를 불능 또는 현저히 곤란하게 할 만한 폭행 또는 협박’의 정도에 이르지 아니하였다

(실행의 착수 부인, 폭행 또는 협박 부인). 3) 피고인에게 공소사실 제1항(유사강간미수)의 구성요건인 고의가 없었음에도 원심은 피고인의 고의를 인정하였다(고의 부인). 다. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년 6월 은 과중하여 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 방어권 침해 주장에 관하여 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에...