[1] 현행범 체포행위에 선행하는 압수ㆍ수색의 허용 여부(소극) 및 형사소송법 제217조 제1항 의 ‘긴급체포할 수 있는 자’의 의미

[2] 압수물의 사진 및 압수조서가 위법한 수색에 의한 압수물을 직접 이용해서 촬영되거나 작성된 경우 증거능력의 유무(소극)

[3] 위법하게 수집된 증거가 증거동의의 대상이 되는지 여부(소극)

[4] 피고인이 지구대에 임의동행되어 있는 상태에서 경찰관이 피고인의 집과 차량을 수색한 것은 사후에 지체없이 압수수색영장을 받지 아니한 이상 위법하므로 압수물의 사진 및 압수조서의 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사례

[1] 현행범 체포행위에 선행하는 압수·수색은 허용되지 아니하고, 현행범으로 체포된 자가 압수·수색의 현장에 있음을 요하며, 또한 형사소송법 제217조 제1항 의 ‘긴급체포할 수 있는 자’란 현실적으로 ‘긴급체포된 자’로 해석하여야 한다.

[2] 압수물의 사진 및 압수조서가 위법한 수색에 의한 압수물을 직접 이용해서 촬영되거나 작성된 경우, 이러한 수색 등 절차에는 헌법 제12조 제3항 및 이를 이어받은 형사소송법 제215조 등에서 기대되는 영장주의의 정신을 무시한 중대한 위법이 있고, 이들을 증거로 허용하는 것은 장래 위법한 수사의 억지의 관점에서 볼 때 상당하지 않다고 보이므로, 비록 위법한 압수·수색으로 인하여 그 압수물의 사진이나 압수조서 자체의 성질·형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다고 하더라도 그 증거능력을 부정해야 한다.

[3] 위법하게 수집된 증거는 형사소송법 제318조 제1항 에 의한 증거동의의 대상이 될 수 없어, 동의가 있다 하더라도 증거능력이 인정되지 않는다.

[4] 피고인이 지구대에 임의동행되어 있는 상태에서 경찰관이 피고인의 집과 차량을 수색한 것은 사후에 지체없이 압수수색영장을 받지 아니한 이상 위법하므로 압수물의 사진 및 압수조서의 증거능력을 인정할 수 없다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제216조 제1항 , 제217조 제1항 [2] 형사소송법 제215조 , 헌법 제12조 제3항 [3] 형사소송법 제318조 제1항 [4] 형사소송법 제215조 , 제216조 제1항 , 제217조 제1항 , 제318조 제1항 , 헌법 제12조 제3항

[3] 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결 (공1997하, 3356)

피고인

피고인 및 검사

이현철

변호사 윤영근

서울중앙지법 2006. 7. 20. 선고 2006고단224 판결

피고인 및 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인

피고인에게 선고한 원심의 형량(징역 4월, 집행유예 1년)은 피고인의 어려운 경제형편에 비추어 너무 무거워서 부당하다.

나. 검 사

이 사건 공소사실 중, 피고인이 2005. 10. 28. 15:00경 서울 동대문구 (상세 주소 생략) 공소외 1의 상가신축공사 현장사무실에서, 현장에서 작업하던 성명불상자가 손을 다쳐 공소외 1이 그를 병원에 데리고 간 틈을 이용하여 책상 서랍에 있던 공소외 1 소유의 현금 76만 원을 가지고 가 이를 절취하였다는 점에 관하여, 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 충분한 증거가 있는데도, 이 부분 공소사실에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판 단

가. 피고인의 주장에 대한 판단

피고인의 이 사건 범행의 경위 및 내용, 그로 인한 업무방해의 정도, 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 종합하여 보면, 원심의 형량은 적정하고, 과중하여 부당하다고 할 수 없으므로, 피고인의 주장은 이유 없다.

나. 검사의 주장에 대한 판단

공소외 1의 경찰, 검찰 및 원심법정에서의 진술, 공소외 2의 원심법정에서의 진술에 의하면, 피고인은 공소외 1로부터 양도받은 건물이 무허가 건물로 강제철거를 당하게 되어 공소외 1에게 앙심을 품고 있던 중 2005. 10. 28. 10:00경 서울 동대문구 (상세 주소 생략) 소재 공소외 1이 시행하는 상가신축공사현장에서 작업을 하고 있던 인부들을 툭툭 치고 시비를 걸면서 “일을 하더라도 사기꾼인 공소외 1로부터 임금을 받지 못할 것이다. 일을 그만 하고 나가라.”라는 취지의 이야기를 하고 이에 공소외 1의 112신고를 받고 출동한 경찰관으로부터 제지를 당하고도 다시 공사현장으로 찾아와 인부들에게 욕설을 하고 건축자재를 발로 차는 등 약 5시간 동안 공소외 1의 상가신축공사업무를 방해한 사실, 그런데 공소외 1이 같은 날 14:30경 현장사무실로 사용하던 컨테이너 박스에서 인부들에게 줄 임금을 세고 있는데 피고인이 들어 온 사실, 이에 공소외 1은 돈을 세는 것을 멈추고 책상 서랍에 넣은 다음 피고인에게 퇴거를 요구하였으나 피고인은 계속 시비를 걸면서 나가지 않고 있던 중 같은 날 15:00경 현장에서 작업하던 성명불상자가 손을 다쳤다는 연락을 받은 공소외 1이 그를 병원에 데리고 갔다가 다시 현장사무실에 돌아오자 피고인이 현장사무실에서 나간 사실, 이에 공소외 1이 현장사무실 책상 서랍을 열어 보고 돈이 없어진 것을 알게 되자 피고인의 소행임을 의심하여 경찰에 신고한 사실, 서울동대문경찰서 용남지구대 소속 공소외 2 경사 등은 공소외 1로부터 도난신고를 받고 공소외 1과 함께 피고인의 집으로 출동하였는데 피고인의 집 주방입구에서 지갑 옆에 흩어져 있던 19만 원을 발견하였으나 공소외 1이 분실하였다는 76만 원과는 차이가 있고 피고인이 절취사실을 부인하면서 수색영장과 구속영장의 제시를 요구하여 일단 임의동행 형식으로 피고인을 지구대로 데리고 간 사실, 지구대에서 공소외 3 경장은 피고인에게 차량 열쇠를 요구하였으나 거절당하자 피고인의 주거를 함부로 수색하여 피고인 소유의 차량열쇠를 발견하고 그 열쇠로 인근에 주차되어 있던 피고인의 트럭 문을 열어 보았는데, 조수석 아래에 있던 종이박스 밑에 40만 원이 깔려 있는 것을 보고 사진을 촬영하고 공소외 2 경사에게 연락한 사실, 공소외 2 경사는 2005. 10. 28. 18:30경 피고인과 함께 피고인의 집에 가서 위 19만 원 및 40만 원을 피고인으로부터 압수하고(압수물 59만 원은 다음날 공소외 1에게 가환부되었다), 피고인을 다시 지구대로 연행하여 압수조서를 작성한 후 현행범인으로 체포한 사실을 인정할 수 있다.

그런데 피고인은 검찰 이래 당심에 이르기까지 절도 범행을 극구 부인하면서 피고인의 집에서 발견된 19만 원은 피고인의 돈이고, 차에서 발견된 40만 원은 피고인이 숨겨 둔 것이 아니라 공소외 1이 피고인을 범인으로 만들기 위한 자작극이라고 변소한다.

그러므로 먼저, 피고인의 차량에 있던 40만 원을 촬영한 사진의 영상과 피고인으로부터 59만 원을 압수하였다는 취지의 압수조서의 기재의 증거능력에 관하여 본다.

형사소송법 제216조 제1항 은 “수사기관이 현행범인을 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 체포현장에서 압수ㆍ수색을 할 수 있다.”고 규정하고, 형사소송법 제217조 제1항 은 “수사기관은 긴급체포할 수 있는 자의 소유, 소지 또는 보관하는 물건에 대하여는 체포한 때부터 48시간 이내에 영장 없이 압수ㆍ수색을 할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 이는 영장주의 자체에 대한 예외규정이므로, 현행범 체포행위에 선행하는 압수ㆍ수색은 허용되지 아니하고, 현행범으로 체포된 자가 압수ㆍ수색의 현장에 있음을 요하며, 또한 ‘긴급체포할 수 있는 자’란 현실적으로 ‘긴급체포된 자’로 해석하여야 할 것이다.

그런데 위 인정 사실에 의하면, 피고인이 이미 지구대에 임의동행되어 있었던 이상 그 후 피고인을 현행범인으로 체포할 당시 피고인이 범죄의 실행 중이거나 범죄의 실행의 즉후에 있었다고 할 수 없어 피고인을 현행범인이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 형사소송법 제211조 제2항 각 호 의 준현행범인에 해당하지 아니하고, 피고인을 지구대에 남겨두고 다시 피고인의 집으로 가서 피고인의 집과 차량을 수색한 것을 체포현장에서의 수색이라고 할 수 없으며, 또한 피고인이 긴급체포된 자에 해당한다고 볼 수도 없다.

나아가 형사소송법 제216조 제3항 은 “범행중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장없이 압수ㆍ수색을 할 수 있다. 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다.”고 규정하고 있으나, 사후에 지체없이 영장을 받지 아니한 이 사건에서 위 압수·수색이 적법하다고 할 수 없다.

그렇다면 이 사건 사진 및 압수조서는 위와 같은 위법한 수색에 계속되고 이것을 직접 이용해서 촬영되거나 작성된 것으로서, 이러한 수색 등 절차에는 헌법 제12조 제3항 및 이를 이어받은 형사소송법 제215조 등에서 기대되는 영장주의의 정신을 무시한 중대한 위법이 있다고 할 것이고, 이들을 증거로 허용하는 것은 장래 위법한 수사의 억지의 관점에서 볼 때 상당하지 않다고 보여지므로, 비록 위법한 압수ㆍ수색으로 인하여 그 압수물의 사진이나 압수조서 자체의 성질ㆍ형상에 변경을 가져오는 것은 아니어서 그 형태 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다고 하더라도, 그 증거능력을 부정하여야 할 것이다.

이에 관하여 검사는, 피고인이 이들을 증거로 함에 동의하였으므로 유죄의 증거로 할 수 있다고 주장하나, 위법하게 수집된 증거는 형사소송법 제318조 제1항 에 의한 증거동의의 대상이 될 수 없어( 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결 참조) 동의가 있다 하더라도 증거능력이 인정되지 않는다고 할 것이므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.

나아가 피고인에 대한 제2회 경찰 피의자신문조서, 피고인이 경찰에서 작성한 진술서, 피고인의 자백경위 등에 관한 경찰 수사보고는 피고인이 경찰에서의 진술의 내용을 부인하는 이상 각 그 증거능력을 인정할 수 없고, 이러한 증거들을 가지고 피고인 변소의 신빙성을 배척할 수는 없다고 할 것이다.

결국, 앞서 본 공소외 1, 2의 각 진술에 의하여 인정되는 사실만으로는 합리적인 의심의 여지 없이 피고인의 이 사건 절도의 공소사실을 유죄로 인정할 수 없으므로 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 없다.

3. 결 론

따라서 피고인 및 검사의 항소는 각 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.