2018고단412 병역법위반

김○○ ( 96년생 , 남 )

남○○ ( 기소 ) , 최○○ ( 공판 )

2019 . 4 . 24 .

피고인은 무죄 .

이 판결의 요지를 공시한다 .

1 . 공소사실의 요지

피고인은 현역병 입영대상자인바 , 2017 . 11 . 6 . 경 서울 영등포구 여의대방로에 있는

피고인의 집에서 ' 2017 . 12 . 4 . 육군훈련소에 입영하라 ' 는 취지의 서울지방병무청장 명

의의 입영통지서를 수령하고도 , 3일이 경과한 2017 . 12 . 6 . 까지 정당한 사유 없이 입영

하지 아니하였다 .

2 . 피고인 주장의 요지

피고인은 여호와의 증인 신도로서 종교적 양심에 따라 입영을 거부한 것이므로 , 정

당한 사유가 있다 .

3 . 판단

가 . 관련 법리

양심에 따른 병역거부 , 이른바 양심적 병역거부는 종교적 · 윤리적 · 도덕적 · 철학적 또

는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는

병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말하는 것인바 , 자신의 내면에 형성된 양심을 이

유로 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행하지 않는 사람에게 병역의무의 이

행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의

자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만

아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다 할 것이므

로 , 진정한 양심에 따른 병역거부라면 , 이는 병역법 제88조 제1항의 ' 정당한 사유 ' 에

해당한다 .

다만 여기에서 말하는 양심은 그 신념이 깊고 , 확고하며 , 진실하여야 하는데 , 구체

적인 병역법위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우 , 그 양심이 과연

위와 같이 깊고 확고하며 진실한 것인지에 관하여는 , 인간의 내면에 있는 양심을 직접

객관적으로 증명할 수 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는

정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 하는바 , 예컨대 종교적 신념에 따른 양심적

병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지 , 그 교리가 양심적 병역거

부를 명하고 있는지 , 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지 , 그 종교

가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지 , 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따

르고 있는지 , 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른

것인지 , 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위 , 만일 피고인이 개종을 한 것이라면

그 경위와 이유 , 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될

것이고 , 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거

부를 이유로 실형으로 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소

가 될 수 있다 할 것이며 , 그리고 위와 같은 판단 과정에서 피고인의 가정환경 , 성장과

정 , 학교생활 , 사회경험 등 전반적인 삶의 모습도 아울러 살펴볼 필요가 있다 할 것이

나 , 어디까지나 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 이에 대한 증명책임

은 검사에게 있다 .

나 . 이 사건의 해결

살피건대 , 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과

같은 사정에 비추어 보면 , 피고인의 병역거부는 신앙 또는 내심의 가치관 , 윤리적 판단

에 근거하여 형성된 진지한 양심의 결정에 따른 것으로 보이고 , 검사가 제출한 증거들

만으로는 , 위와 같은 병역거부에 병역법 제88조 제1항이 정한 정당한 사유가 없다는

점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기 어렵고 , 달리 이를 인정할 증거가 없

다 .

1 ) 피고인은 피고인의 출생시부터 여호와의 증인 신도였던 부모의 영향으로 어려

서부터 그 신앙에 따라 생활하였고 , 현재 조부모를 비롯하여 가까운 친척들이 같은 신

앙을 갖고 있다 .

2 ) 이에 따라 피고인은 2008 . 4 . 7 . 경부터 ' 여호와의 증인 서울 * * 회중 ' 에 소속되어

2011년경부터 전도 활동을 하기 시작하였고 , 중학교 졸업을 한 달 정도 남겨둔 2012 .

1 . 14 . 침례를 받았으며 , 2018 . 10 . 31 . 부터 현재까지는 ' 여호와의 증인 서울 * * * * * * * 회

중 ' 의 성원으로 소속되어 있다 .

3 ) 이른바 ' 여호와의 증인 ' 교단의 신도들은 성경의 가르침에 따른다는 이유로 전

쟁이나 폭력 등에 관련된 일체의 활동을 수행하거나 받아들이지 않는 것을 주된 교리

로 채택하여 실천하고 있고 , 이에 따라 그동안 많은 신도들이 중한 형벌을 감수하면서

까지 종교적 양심을 이유로 병역거부를 하였다 .

4 ) 피고인 또한 2017 . 11 . 6 . 경 입영통지를 받고 병무청에 ' 성서에서 가르침을 받

은 양심에 따라 병역을 거부하고 , 양심에 반하지 않는 민간대체복무 제도가 마련되면

이에 임하겠다 ' 는 취지의 통지문을 보냈으며 , 실형 선고를 감수하고 병역을 거부하였

다 . 1 )

5 ) 피고인은 자신의 신앙활동과 관련하여 2014년부터 약 4년간 ' 정규 파이오니

아 ' 2 ) 로서 중국어 특기를 살린 외국인 상대 전도를 비롯한 전도 활동을 해 왔고 , 고등

학교를 졸업한 해인 2015년부터는 ' 봉사의 종 ' 3 ) 으로 임명되어 약 3년간 자신이 속한

교회의 음향시설과 서적 및 전도구역 등 관리 임무를 수행해 왔으며 , 그 외에도 2014

년 여호와의 증인 국제대회에 참석하여 외국인 참석자에 대한 가이드 자원봉사를 한

것을 비롯하여 매년 개최되는 여호와의 증인 순회 대회 등에서 자원봉사 활동을 해 오

고 있다 .

6 ) 피고인은 신앙 외적으로도 중고등학교 시절부터 학업성취도나 생활태도 등에서

동료 학생들의 귀감이 될 만한 모범적인 생활을 한 것으로 보이고 , 현재까지 형사처벌

을 받은 전력도 없으며 , 그 외에 특별히 피고인에게 폭력적인 성향을 인정할 수 있거

나 그 주장과 같은 양심을 의심할만한 결정적인 사정은 없어 보인다 ( 다만 피고인 계정

으로 2011 . 12 . 3 . 이른바 슈팅게임인 ' 서든어택 ' 의 캐릭터가 생성되어 어느 정도 게임

에 이용된 사실은 인정되나 , 그 외 피고인 계정을 통한 구체적인 접속내역은 알 수 없

고 , 위 게임을 제공하는 회사에서 보관 중인 최근 6개월간의 접속내역에는 위 계정으

로 접속한 기록이 없는 점 , 위 계정이 생성될 당시 피고인의 나이 , 피고인이 침례를 받

은 시점 , 경험칙상 어느 정도 사소한 일탈 행위에도 불구하고 타협할 수 없는 양심의

영역은 존재한다고 판단되고 , 위와 같은 사소한 일탈 행위만으로 그 양심을 부정한다

면 자신의 양심에 비추어 완전무결하고 어떠한 흠 없는 자만이 그 양심을 인정받을 수

있다는 부당한 논리로 귀결될 수밖에 없는 점 등에 비추어 , 위와 같은 사실만으로는

병역거부 당시 피고인의 양심을 의심할 사정이 되지 않는다 할 것이다 ) .

7 ) 피고인은 국방의 의무 자체를 부정하는 것으로는 보이지 않고 , 현재 제안된 대

체복무제를 포함하여 대체복무제도가 시행될 경우 그 성실한 이행을 다짐하고 있다 .

4 . 결론

그렇다면 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 , 형사소송법

제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하고 , 형법 제58조 제2항에 의하여 판결의 요지를

공시한다 .

판사 박찬우

1 ) 진정한 양심에 의한 병역거부의 경우 병역법 제88조 제1항에 정한 ' 정당한 사유 ' 에 해당한다고 판단하여 기존 대법원 판례를

변경한 2016도10912호 전원합의체 판결은 2018 . 11 . 1 . 선고되었고 , 그 이전까지는 위와 같은 병역거부가 유죄로 인정되는

경우 일반적으로 징역 1년 6개월의 실형이 선고되었다 .

2 ) 매월 70시간을 전도 봉사 활동에 참여하는 자원봉사자 .

3 ) 교회 장로들의 회무를 보조하는 역할 .