공판에서의 증인신문조서와 증거판단의 유탈

제1심 법원이 조사한 피해자등의 피살광경을 목격한 증인등의 신문조서가 엄존함에도 불구하고 동 증거에 대한 판단없이 또 반증없이 다만 살인점을 인정하기에 족한 증거가 충분치 못하여 결국 증명이 없음에 귀착한다는 이유로 무죄판결을 하였음은 증거판단의 유탈의 위법이라 아니할 수 없다

형법 제48조 , 형사소송법 제307조 , 제383조제12호

검사

피고인 1외 1인

제1심 부산지방법원, 제2심 대구고등법원

피고인의 상고를 기각한다

살인에 대한 무죄의 원판결을 파기하고 본건을 대구고등법원에 환송한다

피고인의 상고이유는 원심이 인정한 범죄사실중 국가보안법위반, 절도, 강도, 불법감금, 체포에 대하여 (가) 피고인은 6.25이후 전시 경남 하동군 금남면에 북한인민군이 불법주둔 하였을 당시 동면 치안대의 강제동원령으로 인하여 부득이 동대의 1취사부로서 강제노동에 복종하였다는 점과 동면 인민위원회에서 강제로 동원당하여 동면소재 공소외 1 정미소에서 약20일간 강제노동을 당하다가 동년 음8월 12일에 해제되여 본가에 귀가하였다는 점은 제1심에서 사실대로 시인하였든 것입니다 연이나 6.25당시 좌익도당들의 강제명령에 의하여 본의아닌 부역행위를 하게 되였음은 하인이라도 불가피 하였음은 자타가 공인하는 바이며 피고인은 국군수복후 11월하순경 자진하여 경남하동경찰서 금남지서에서 부역행위를 솔직히 고백 자수하므로써 법적조치로서 사건이 완결 되였으므로 재론의 여지가 없다고 봅니다 (나)원심이 무죄로 인정한 살인죄에 대하여 원심은 피고인이 단기 4283년 8월 초순경 금남면 덕천리에 거주하는 문모를 살해하였다고 인정한 제1심 판결에 대하여 차는 증거없으므로 무죄로 판결하였음은 당연한 사실이옵고 (다) 원심이 인정한 병역법 위반에 대하여 피고인은 1.4후퇴당시 경남 사천군 서포면에 거주하는 친족집에서 당분간 유숙하다가 식생활이 곤란하여 동면 금률리 거주 공소외 2가에서 고용인으로 있는 동안에 병역에 관한 수속절차등을 태만히 하여 병역법을 위반한 것은 사실이오나 당국에 자수하여 병역수속을 완비하고 고향인 금남면 진정리에로 귀가도중에 사천군에 주둔하는 육군 502 특무대에 근무하는 공소외 3이 피고인이 병역을 기피한 사실을 탐지하고 동인이 금 150만원(구화)을 가지고 오면 기피사실을 무사히 처리하여 주겠다하기에 피고인은 우금을 준비코저 백방으로 노력하였으나 구득치 못하였으므로 연기하여 달라고 사정하든 중 동특무대의 통고에 의하여 단기 4286년 8월 15일 진주특무대에 구속당한 것이 올시다 본건 범죄사실은 서상에서 상기한 바와 여한 바 원심이 유죄로 인정한 판결은 구형사소송법 제409조 에 위반되였음이 명백하다 즉 전시 (가)항의 사실은 단기 4283년 11월 하순경 자수하여 적법처리 되였고 부역행위에 대하여는 형법 제12조 를 적용하여 형의 면제를 주장하는 바 입니다 그러므로 법령위반 의율착오의 점을 명백히 하시와 원판결을 파기하여 주심을 바라옵고 자이 상고이유서를 앙정하옵나이다」운함에 있다

그러나 소론 (가) 의 자수점에 관하여는 기록을 정사하여도 이를 인정할 자료없고 (나)의 살인점에 관하여는 원심이 무죄선고한 바 이므로 무죄판결에 대한 피고인으로서의 상고이유 개진은 적법한 이유될 수 없고 (다) 의 병역법 위반점에 관하여는 기록에 의하면 원심이 거시한 증거로써 원판시 사실을 능히 인정할 수 있고 동 사실인정은 타당하다 할 것이므로 논지는 모다 이유없다

피고인의 변호인 박효식의 상고이유는 원심은 살인공소사실에 대하여 범증이 없음을 인정하여 무죄의 언도를 하였음은 정당한 판정이지만 기여의 국가보안법위반등 공소사실 전부를 인정하고 피고인에게 징역 5년의 언도를 함에 제하여 판시이유로서 주로 피고인의 자백을 유일의 증거로 채택하고 그 처단에 출한 바이나 본건은 안컨대 피고인에 대한 이익에 공할 점에 대하여는 특히 조사한 형적이 없을 뿐 아니라 그 정상의 점에 있어서 전연 착안 고려한 바 없다고 아니할 수 없다 본건은 6.25동란 당시의 행위로써 원심에서 최중한 살인행위 자체의 범행을 인정치 않는 이상 그 지엽의 행위에 대하여 이미 부역행위처리법등에 의하여 시효가 완성되었을 뿐 아니라 가령 백보를 양하여 시효 불완성이라 할 지라도 당시의 정상을 고려하여 경미한 형을 언도할 지며 형의 집행유예등 은전이 있어야 할 것임에도 불구하고 중형을 언도함은 양형과 증거채택에 있어서 위법이 있다고 아니할 수 없다 (1) 본건 피고사실 (1) 내지 (6)에 대한 범행은 그 범증이 피고인의 자공한 사실만을 유일한 증거로 채택하였으나 우는 사실과 부합되지 않는 모순이 산재되어 있으므로 증거채택에있어서 위법이 있다고 아니할 수 없음 (2) 피고사실 제7점의 요지는 피고인은 제2국민병 해당자임에 불구하고 병역을 면할 목적으로 병적계를 이행치 않고 하동군 사천등지로 도피잠익한 것이다라고 단정함에 있으나 대개 범죄 구성요건에 있어서 범행일시, 장소, 방법등 구체적 사실을 열거치 않고 막연히 범행을 하였다고 인정할 뿐 아니라 피고인이 사천등지로 도피잠익 운운하였으나우는 그 지대에 배회중인 것은 사실일 것인지 부지이나 피고인은 제1회 공판에서 본건 범행의 일부를 부인하였을 뿐 아니라 원심에서 전항 기재의 사실을 인정한 바와 여히 피고인은 타의 범죄의 혐의를 받고 도피중에 있음이 사실이라면 당시 피고인으로서 병역의무를 이행할 수속절차를 취할 수 없는 경우에 처하여 있다는 점도 부인할 수 없는 사실이므로 과연이면 아무리 국민의 3대의무중 하나인 병역의무라 할 지라도 피고인으로서의 그 입장 자신 도피생활에 급급한 나머지 병역에 관한 계출절차를 고려 또는 이를 지체할 여유조차 없을뿐 아니라 백보를 양보하여 가령 동 사실을 지체하면서 이행치 않았다 할 지라도 우는 체포를 면하려는 피고인으로서는 불가항력에 속한 사항이라고 아니할 수 없음. 따라서 법으로서도 피고인에게 차를 강요함은 인도상 도저히 용허할 수 없는 가혹한 처사라고 아니할 수 없음. 그러므로 본건은 범죄 구성요소의 범의없는 행위에 불과하므로 차를 오인한 위법 또는 심리부진이 있다고 인정치 않을 수 없음 (3) 본건 주문중 압수물건 증 제3호는 차를 몰수함이라 함에 있으나 일건 기록에 의하면 증 제3호의 물건은 원래 피고인의 소유물건이 아니고 우연히 감방외에서 습득한 물건으로서 소유자 미상이 명확하고 피고인이 차를 습득하여 유실물법에 의한 경찰서에 계출하여 소유권을 취득한 물건도 아니므로 동 물건은 의연 제3자인 소유자 미상의 소유임이 명확함에 불구하고 원심은 막연히 압수물건은 판시 도주죄에 제공한 물건으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 않으므로 형법 부칙 제8조 및 동법 제38조 제1항 제1호 에 의하여 피고인으로 부터 몰수한다 하였으나 서상설시와 같이 범인이외의 제3자의 소유에 속함이 명백하므로 차를 몰수한 위법이 현저하므로 차를 오인한 위법이 있다고 인정치 않을 수 없음. 서상설시에 의하여 본건에 관하여는 피고인에게 대하여 징역 5년의 실형을 언도한 원심의 판결은 명확히 실당하므로써 갱히 상당한 재판을 구하기 위하여 감히 그 이유를 개진함에 이르렀읍니다」운함에 있다

그러나 일건 기록에 비추어 소론 부역행위특별처리법에 의한 공소시효완성론은 근거가 없을 뿐 아니라 소론 (1)의 증거채택에 위법이 있다는 점에 관하여는 기록을 정사하여도 위법의 점을 발견할 수 없고 결국 논지는 원심의 직권사항에 속하는 증거의 취사선택을 논난함에 귀착한다 할 것이며 (2)의 병역기피는 불가항력으로서 범의없는 행위라는 점에 관하여는 기록에 의하면 원심이거시한 증거로써 원판시 사실을 인정함에 충분하므로 논지는 독단에 불과하며 (3)의 몰수점에 관하여는 정변에 떠러저 있는 무가치에 가까운 일개의 소철정같은 소유자 불명의 물건은 오인의 사회통념에 비추어 별단의 사유가 없는 한 그 소유자가 그 소유권을 포기한 것으로 볼 수도 있다 할 것이므로 논지는 이유없다 따라서 이상 피고인의 상고는 이유없음이 명백하므로 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제446조 에 의하여 이를 기각할 것이다

대구고등검찰청 검사장 대리 검사의 상고이유는 원심은 본건 공소사실중 「피고인은 단기 4283년 음 7월 7일 야간에 금남면 치안대원 공소외 4등과 공모하여 기히 동대에 인치감금중인 동리 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8등 우익인사를 금남면 치안대 소재지로부터 서방 약6백미돌 거리에 재한 덕천리 공동묘지에 인치하여 총살하고 특히 피고인은 휴대하였던 대검으로 공소외 6등의 두부, 안부, 복부등을 난자 살해하였다」는 살인의 점에 대에여서는 기 증거 불충분의 이유로써 무죄의 언도를 한 것이나 동 사실에 관하여 일건 기록을 정사고찰컨대 기 증명이 충분하다고 믿는 바이다 즉 (가)본건 피고인은 육군특무대 경남 서부지구 파견대 조사관 육군소령 공소외 9에 대한 피의자 신문조서중에서 「피고인은 치안대원등과 피해자 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8등을 피고인이 직접 치안대에 체포인치 조사하고 감금하였다가 동년 음7월 7일 야간 동인등을 부근 공동묘지에 인치하여 대원 공소외 10, 공소외 11, 공소외 12와 피고인의 4명이 총살하고 특히 피고인은 도망하는 공소외 6을 휴대하였던 대검으로 자살하고 다시 총을 맞고도 죽지 않은 공소외 5의 목을 칼로 자살했다는 취지의 공술과 동인등을 체포, 감금조사한 이유경위와 살해당시의 상황등을 상세히 자백진술하였을 뿐 아니라 기시 피해자등의 가족들이 현장부근에 있었고 공소외 5의 모친이 우는 것을 보앗다고 까지 진술하는 공술이 있고(기록 제113내지 118정) 동 제2회 신문조서에서는 공소외 8등의 살해사실을 다시 자백하고 기외에도 반동분자 운운으로 동리 공소외 13, 공소외 14, 공소외 15외 수명까지 살해한 사실이 있다고 진술하고 있으며(기록 130정 내지 144정) 사법경찰관 사무취급에 대한 제3회 피의자 신문조서 중에서도 살해자 공소외 6, 공소외 13등을 체포한 상황 또는 기 이유 및 조사한 경위등에 대하여 상세히 진술하고 있다(기록 331정 내지 336정) 그러메도 불구하고 피고인은 기후의 조사에 있어서는 살해의 범행 일체를 부인할 뿐 아니라 제2심 공판정에서는 피해자등을 체포,조사,감금한 사실까지를 부인하고 자기는 치안대에서는 오즉 대원으로서 취사를 하여 주었음에 불과하고 총검을 휴대하거나 또는 반동분자를 체포하는 등의 임무는 하지 않었다고 진술하고 있으나 이는 오즉 피고인의변명에 불과하고 동사실에 대하여 제1심이 유죄로 판정한 것은 당연한 사실일 뿐 아니라 피고인이 제1심에 이르기까지 피해자등을 체포, 감금, 살해한 사실을 자백한 진술과각 증인이 증언등을 종합하여 볼지라도 피고인이 피해자등을 주동이 되여 살해하였다는 것을 인정하기에 충분하다 (나) 다시 각 증인의 증언을 고찰하면(1)증인 공소외 16( 공소외 8의 모)은 전기 군조사관(기록 184정 내지 199정) 사법경찰관 사무취급(기록 제408정 내지 429정) 제1심 공판정에서의 각 신문(기록 583정 내지 587정)에서 증인 공소외 17( 공소외 6의 처)는 전기 조사관(기록 202정 내지 215정) 사법경찰관 사무취급(기록 338정 내지 368정) 제1심 공판에서의 각 진술(기록 563정 내지 570정) 증인 공소외 18 ( 공소외 5의 처)은 경남지구위수 법무부조사관 육군대위 공소외 19의 신문(기록 223정 내지 229정, 236정 내지 281정) 사법경찰관 사무취급 및 제1심 공판정에서의 신문(제 369정 내지 386정, 537정 내지 580정) 증인 공소외 20( 공소외 7의 처)은 사법경찰관 사무취급의 신문(제387정 407정) 증인 공소외 21( 공소외 13의 처)은 사법경찰관 사무취급의 신문 및 제1심 공판정에서의 신문(제325정 내지 330정, 553정 내지 560정)에서 각각 시종일관하여 또는 전증인이 동일한 취지로서 「피고인 1이 주동이 되여 피해자등을 금남치안대에 체포 인치하여 고문으로 조사하고 감금하였다가 동년 음7월 7일야 공소외 8등 피해자 4명을 포박하여 타대원은 집총하고 피고인은 대검한 후 덕천리 공동묘지에 인치하여 타3명은 피고인의 지시로 집총자가 총살하고 피고인은 포승을 끊고 도망하는 공소외 6을 약10여 미돌까지 추격하여 대검으로 동인의 신체를 난자 살해하고 다시 총살전 피해자등에게 대하여 인민공화국 만세를 부르라고 하니 피해자 공소외 5가 죽는 놈이 인민공화국만세가 무엇이냐 하며 대한민국만세를 부른 바 총살하고 미처 죽지 않으니 피고인이 덤벼드러 대검으로 목을 자살했으며 자기들은 피해자의 가족으로서 매일같이 덕천지서(치안대) 부근에 가서 은신하여 그 상황을 보았으며 7월 7일야에는 피해자들을 하동내무서로 넘긴다고 하기에 기 상황을 보앗드니 야간에 동인등을 공동묘지로 다리고 가므로 따라가서 보앗다」라고 진술하고 있을 뿐 아니라 피고인과 대질한 면전에서도 시종일관 동일한 취지의 진술을 하고 있으므로 보아 범행의 전후사정을 명확히 증명하고 있으며 (2) 증인 공소외 22, 동 공소외 23은 경남지구 위수 법무부조사관 육군대위 공소외 19의 신문에 대하여 「증인등은 피고인 1로 부터 체포되여 고문조사를 받고 자기 농우를 피고인이 총으로 사살하여가고 금남면 창고의 식량을 갖어갓다는 혐의로 체포구타를당한 사실이 있다」(기록 230정 내지 240정, 257정 내지 265정)고 진술하고 (3)증인 공소외 24(기록 684정) 동 공소외 25도 제2심 공판에서의 증인심문시 「기 당시 피고인 1은 총기를 휴대하고 있었을 뿐 아니라 본 부락민으로서는 피고인 1만이 총기를 휴대하고 있었다 또한 피해자의 가족으로부터 들은 바 피고인 1이 음7월 7일야 공동묘지에서 피해자등을 살해하였다는 말을 드렀다」고 각 진술함등으로 비추어 피고인이 기시 치안대의 주요부분을 담당한 대원으로서 각 우익인사들을 체포조사하고 또는 가재를 몰수하는 등의 범행을 하고 이어서 본건 피해자등을 체포 살해한 것은 역역히 증명하는 바이며 제2심 공판에 있어서 자기는 단순히 평대원에 불과하고 대원의 취사를 해 준데 불과하다 진술함은 피고인의 궁여의 변명에 불과하고 추호도 신빙할 바 아니다 서상의 제점을 종합하여 살인의 범죄사실을 증명함에 충분하며 제1심 및 원심에서도 피고인이 피해자등을 체포감금한 사실전부를 인정할진대(제1심에서는 살인의 점도 유죄로 인정하였음) 본건 살인의 범죄사실도 이를 인정하여야 할 것임에도 불구하고 서상의 제증거를 배척하고 무죄로 판단하였음은 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 믿는 바이다 운함에 있다

심안컨대 원심은 본건 공소사실중 각 살인점에 대하여는 인정하기에 족한 증거가 충분치 못하여 결국 범죄의 증명이 없다하여 무죄를 선고하였으나 기록에 의하면 제1심 법원은 피해자등의 피살광경을 목격한 증인 공소외 21, 동 공소외 17, 동 공소외 18, 동 공소외 16등을 적법하게 증인으로 신문하여 당해 조서가 엄존함에도 불구하고 동 증거에 대한 하등의 판단없이 또 하등의 반증없이 다만 판시이유만으로써 무죄하였음은 증거판단의 유탈이 아니면 경험법칙 위반이라 할 것이므로 논지는 이유있고 원판결은 도저히 파기를 면치 못할 것이다 그러므로 형사소송법 부칙 제1조 구 형사소송법 제448조의 2 을 적용하여 원심으로 하여금 살인점에 관하여 다시 심판케 하기 위하여 원판결을 파기환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다