증거보전청구기각 결정에 대한 불복가부

법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고할 수 있다고 규정한 형사소송법 제402조 가 말하는 법원은 형사소송법상의 수소법원만을 가리키는 것이어서 증거보전청구를 기각한 판사의 결정에 대하여는 위 제402조 가 정하는 항고의 방법으로는 불복할 수 없고 나아가 그 판사는 수소법원으로서의 재판장 또는 수명법관도 아니므로 그가 한 재판은 동법 제416조 정하는 준항고의 대상이 되지도 않으며 또 동법 제403조 에 관한 재판에는 그 적용이 없다 할 것이어서 결국 증거보전청구의 기각결정에 대하여는 형사소송법상 어떠한 방법으로도 불복을 할 수가 없다.

형사소송법 제402조 , 제184조

재항고인

변호사 조승형, 강철선, 변정수

서울형사지방법원 1986.6.12자, 86로7 결정

재항고를 기각한다.

재항고 이유를 본다.

형사소송법 제402조 는 법원의 결정에 대하여 불복이 있으면 항고를 할 수 있다고 규정하고 있는데 여기서 말하는 법원은 형사소송법상의 수소법원만을 가리킨다 할 것이다.

왜냐하면 항고제도는 수소법원의 재판중 결정 또는 명령에 대한 불복절차일 뿐만 아니라 형사소송법상 법원이란 용어는 구속적부심사와 재정결정에 관한 규정중에 쓰여지고 있으나 그 결정에 대하여는 항고할 수 없도록 특별히 규정하고 있고, 그밖에 판사라는 용어는 수사단계에 있어서의 구속영장, 압수, 수색, 검증영장, 증거보전, 제1회 공판기일전의 증인신문에 관한 각 규정등에서 쓰여지고 있으나 그때의 판사는 독립된 재판기관(강학상, 수임판사)으로서의 판사를 뜻하는 것이므로 이와 같은 법원 또는 판사를 제외하면 수소법원만이 남게 되기 때문이다.

그러므로 논지가 지적하고 있는 같은법 제184조 제2항 이 증거보전의 청구를 받은 판사는 그 처분에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다고 규정한 것은 그 판사가 증거보전청구를 받아들여 같은조 제1항 이 정하는 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 행함에 있어서 수소법원으로서의 법원 또는 재판장이 그와 같은 처분을 하는 경우에 그에 관한 해당 규정이 전면적으로 준용된다는 뜻일 뿐이지 앞에서 본바와 같이 그 청구를 받은 판사를 수소법원 또는 재판장이라고 할 수는 없는 것이다.

따라서 증거보전청구를 기각한 판사의 결정에 대하여는 형사소송법 제402조 가 정하는 항고의 방법으로는 불복할 수 없다고 보아야 할 것이다.

나아가 그 판사는 수소법원으로서의 재판장 또는 수명법관도 아니므로 그가 한 재판은 형사소송법 제416조 가 정하는 준항고의 대상이 되지 않는다 할 것이고 또 같은법 제403조 가 정하는 판결전의 소송절차에 대한 항고는 즉시항고를 할 수 있는 근거가 없는 증거보전청구에 관한 재판에는 그 적용이 없다 할 것이다.

이렇게 본다면 증거보전 청구의 기각결정에 대하여는 형사소송법상 어떠한 방법으로도 불복할 수 없다 는 결론에 도달하게 된다.

그러므로 결과에 있어서 원심결정은 정당하고, 그에 대한 이 사건 재항고는 이유없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.