위토라는 사실만으로 종중소유라고 볼 수 있는지 여부

어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토설정을 한 경우와 후손중의 어느 개인이 개인소유의 토지를 특정선조묘의 위토로 설정하는 경우등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로는 종중소유라고 볼 수는 없다.

민사소송법 제187조

대법원 1984.3.13. 선고 83도1726 판결

원고 1 외 6인 원고들 소송대리인 변호사 홍현욱 외 1인

피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 현순철

안동권씨 호공종중 소송대리인 변호사 현순철

서울고등법원 1985.3.12. 선고 84나431 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고들 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심은 그 거시증거에 의하여 현재와 같이 분할되기 이전의 대전시 중구 탄방동 산4 임야 2정 7단 1무보는 피고들 보조참가인 안동권씨 호공종중이 그 상위종중인 상현공종중으로부터 양여받은 토지로서 위 호공종중의 종손이자 원고들의 선대인 소외 1에게 명의신탁된 것이라는 사실을 인정하고, 동 임야는 위 소외 1이 1927.1.13경 매수한 개인소유토지임을 전제로 하는 원고들의 본소 청구를 이유없다 하여 배척하고 있다.

그러나 원심이 인용한 증거들을 살펴보면, 원심증인 소외 2와 동 소외 3의 각 증언 및 동인들의 수사기관에서의 진술이 기재된 각 진술조서(갑 제33, 35호증)를 제외한 여타의 증거들은 위 명의신탁관계를 뒷받침할 증거자료로서 미흡하거나 무관한 것들이라 할 것이고, 위 소외 2는 당초 위 임야에 관련된 1982.12.28자 수사기관에서의 진술에서 위 임야의 지번은 모르고 다만 시제에 참석한 바 있어 온 관계로 문정골에 위치한 땅인줄만 알며 그것은 동인의 5대조부의 산이었는데 종손인 소외 4의 대에 이르러 물려받은 땅을 팔아먹고 도망해서 집안어른들이 그 산을 소외 1에게 맡기면 성실하니까 다른데에 팔아먹지 않을 것이라고 상의를 하여 동 소외 1에게 분할등기를 해주어 종중산으로 관리케 하였던 것이라고 하고 있어 그 증거만으로는 위 산4 임야가 그때 비로소 다른 임야로부터 분할된 것인지 분명치 아니하고 또한 위 소외 4의 선대로부터 개인소유로서 상속되어 온 것인지 또는 종중소유로서 종손에게 명의신탁되어 내려온 것인지 조차 분명치 아니하며 더구나 위와 같은 진술당시나 그 후의 원심에서의 증언당시는 70세가 넘은 고령이어서 귀와 눈이 어둡고 기억력이 감퇴되어 있었다는 것이고, 위 임야의 내력을 알게 된 동기는 그가 소외 4의 방탕함으로 인한 재산탕진을 막기 위해 문중 원로들이 1927년초경 상의를 할 당시에 문장인 소외 5의 문하에서 수학하면서 문중일을 심부름하였던 관계로 보고 들어 알고 있었다는 것인데 소외 2는 당시 수학하는 문하생이었다면 문중 원로들의 모임에 동석할 수도 없는 처지로서 그들의 의논경과를 소상히 알 수도 없었을 것이고, 문중일의 무슨 심부름을 하였는지도 증언중에 분명히 나타나 있지 아니할 뿐더러 그로부터 50여년이 지난 후에 위 임야의 내력을 수사기관에서의 진술시와도 달리 원심증언 내용과 같이 그토록 상세하게 기억해 낼 수도 없으려니와 소외 4 단독명의로 신탁된 토지에 관한 수호방법을 강구함에 있어 다른 토지들은 소외 1을 포함한 4인의 종중원을 선정하여 그들 연명으로 수탁자 명의를 바꾸면서 유독 위 산4 임야만은 소외 1 개인명의로 신탁해 두기로 하였다는 증언 역시 선뜻 납득되지 않는 부분이라 할 것이다. 그리고 원심증인 소외 3의 수사기관에서의 진술이나 원심증언에 의하면, 위 산 4 임야는 호공내외의 합장된 분묘가 설치되어 있어 그 인근토지(같은리 12, 20, 29의 전으로 위 산4의 일부를 개간한 것)을 위토로서 위 임야와 함께 동 증인이 그의 선대로부터 호공종중 종손인 소외 1의 위임에 따라 이를 순차 관리수호해 오고 있었다하나, 어느 토지가 특정묘의 위토로 되는 경위는 그 특정묘와 관계있는 종중이 그 소유권을 취득하여 위토설정을 한 경우와 후손중의 어느 개인이 개인소유의 토지를 특정선조묘의 위토로 설정하는 경우등이 있을 수 있으므로 위토라는 사실만으로는 종중소유라고 볼 수는 없는 것 이라 할 것인바( 당원1984.3.13. 선고 83도1726 판결 참조) 동 증인의 증언에 의하더라도 위 산4 임야의 소유관계에 관하여 소외 1로부터 직접 들은 바는 없고, 다만 동 위토의 소출물로서 시제비용을 마련한 점으로 보아서 종중소유로 알고 있었다는 것이고 그 소유명의가 공부상 어찌되어 있었는지는 잘 모른다는 것이어서 위 임야내에 호공내외의 묘소가 설치되어 있고 위 전(전)등이 위토로 되어 있다하여 동 임야가 호공종중 소유라고 단정할 수는 없다 할 것이다.

이 사건에서 1927년에 있었던 일을 그로부터 50여년이 경과한 즈음에 와서 그 소유관계를 판단함에는 특히 신중하여야 할 것인데( 당원 1978.1.31. 선고 77다1837 판결 참조) 원심이 주로 위 두사람의 진술만에 의존하여 소외 1 개인명의로 소유권이전등기가 되어 있다가 6.25사변 당시 등기부가 소실되어 1966년경 등기회복의 방법으로 동인의 공동상속인이 된 원고들 공동명의로 보존등기가 경료되었다는 위 산4 임야의 권리관계를 쉽사리 뒤집은 원심판단에는 위와 같이 채증법칙을 위배하고 법률관계의 안정을 도모하고자 하는 등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없어 이 점을 지적하는 논지는 이유있고 따라서 원판결은 파기를 면할 수 없다.

따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.