가. 주식매매위탁계약의 성립

나. 증권매매위탁약정에 관한 채무불이행으로 인한 손해배상

가. 증권거래의 문외한이며 초심자들인 원고들이 피고 회사인 증권회사의 영업부장 겸 지배인을 통하여 주식투자를 하기로 하고 동인에게 유망한 종목의 주식을 적당한 시기에 적당한 수량을 매입매도 하여 이득금을 남기도록 부탁하면서 주식매수대금조로 금전을 지급하였다면 원고들과 피고 회사 사이에 증권매매거래의 위탁계약이 성립된다.

나. 원고들과 피고 회사 사이에 증권매매위탁약정이 성립된 경우에 피고 회사가 위탁자들인 원고들로 하여금 어떤 증권의 취득도 할 수 없게 하거나 지급한 현금의 보관마저 소홀히 하여 불명케 하였다면 이는 피고회사의 증권매매위탁약정에 관한 채무불이행이 되는 것이고 원고들에게 이로 인한 손해배상 의무가 있다.

상법 제101조 , 증권거래법 제2조 제8항 , 민법 제390조

원고 1 외 1인 소송대리인 변호사 박두환

대신증권 주식회사 소송대리인 변호사 이건호

서울고등법원 1980.1.18. 선고 79나1517 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 판단한다.

원심이 채택하고 있는 증거들과 당사자 변론의 전취지를 기록에 대조하여 종합검토하여 보면 원고들은 피고 회사의 영업부장겸 지배인으로서 피고 회사에 갈음하여 그 영업상 제반행위를 할 수 있는 소외인을 통하여 피고 회사에게 원고들을 위한 주식의 위탁매매나 그 대리를 하게하는등 하여 주식투자를 하기로 하고 유망한 종목의 주식을 적당한 시기에 적당한 량을 매입매도하여 이득금을 남기도록 하여 달라고 부탁하면서 주식매수대금 명목의 그 판시금액을 위 소외인에게 지급함으로써 원고들과 피고 회사사이에 증권매매거래의 위탁약정이 성립되고 주식매매를 위한 대금이 수수되었다는 원심 인정사실을 인정하지 못할 바 아니고 여기에 증거없이 또는 채증법칙과 경험칙에 위배하여 사실을 오인한 위법있다고 할 수 없다.

위 소외인과 원고들간의 특별한 신임관계에 의한 금전신탁적 개인거래관계에 지나지 못한다는 반대사실을 내세워 원심의 적법한 사실인정을 비의함에 있는 논지는 이유없다.

같은 상고이유 제2점을 판단한다.

상고논지는 원고들이 증권전문가인 소외인에게 주식등 증권매입대금을 맡겨 유망한 종목의 주식을 적당한 시기에 적당한 가격으로 적당량을 매입매도하여 이득금이 남도록 관리운영 시키기로 하는 따위의 행위는 금전의 투자신탁계약에 의하여 수수된 것일 뿐 주식매매위탁계약에 의한 위탁증거금은 아니라고 함에 비롯된 것이라 할 것인바, 원심은 고객이 증권거래의 문외한이나 초심자인 경우 증권회사의 입장에서는 고객을 유치확보하여 매매수수료의 수입을 증대시키려는 의도하에서, 고객의 입장에서는 증권전문가인 증권회사 직원의 재량적 판단에 맡겨 증권의 전매차익을 올리려는 생각에서 소론과 같은 사례의 거래가 항다반사로 행하여지고 있는 실정인 사실을 인정하고 있는 것이요, 여기에 사실오인의 잘못있다고 볼 수 없는 이상 증권거래에 대한 문외한이요, 초심자인 원고들이 피고 회사의 영업부장겸 지배인인 소외인에게 증권매입대금을 맡겨서 한 위에 따른 증권매매거래의 위탁을 가리켜 주식매매위탁계약에 의한 금원의 수수로 본 원심판단은 긍정되고 여기에 소론 법리오해의 위법은 없다.

소론 수탁계약준칙으로써, 달리 볼 근거는 되지 아니한다.

같은 상고이유 제3점을 판단한다.

원심이 원고들이 피고 회사 영업부장겸 지배인인 소외인을 통하여 유망한 종목의 주식을 적당한 시기에 적당한 량을 매입매도하여 이득금을 남겨주도록 해달라고 부탁하면서 주식매수대금명목의 금원을 지급하여 피고 회사와 사이에 증권매매위탁약정이 성립되었다고 인정한 이 사건에 있어서 피고 회사가 위탁자들인 원고들로 하여금 어떤 증권의 취득도 할 수 없게 하거나 지급한 현금의 보관마져 소홀히 하여 불명케 하였다면 이는 피고 회사의 증권매매위탁약정에 관한 채무불이행이 되는 것으로서 원고들에게 이로 인한 손해배상을 할 책임이 있다 고 하였음은 적법한 사실인정에 따른 정당한 판단이라 할 것이고 소론 채무불이행에 관한 법리오해나 이유모순의 허물있다고 할 수 없다.

같은 상고이유 제4점을 판단한다.

그러나 소외인이 피고 회사의 대리인(지배인)으로서의 임무와 수여받은 권한에 반하여 그의 개인적 수고와 능력을 원고들을 위하여, 제공하고 원고들 편에 서서 원고들을 대신하여 그 자금으로 증권투자를 하여 이의 운영관리를 잘하여 이득을 남기도록 해주겠다는 의도와 거래목적을 원고들이 지실하였거나 지실할 수 있었다고 인정할만한 증거자료 있음을 찾아볼 수 없음에 있어서 원심이 위 소외인이 피고 회사의 영업부장으로서 수여받은 권한을 남용하여 원고들만의 이익을 도모하려는 진의아닌 의사표시임을 원고들이 알았거나 알 수 있었음을 인정할 자료가 없다는 같은 취지에서 이에 관한 피고의 항변을 받아들일 수 없다고 하였음은 정당하고 여기에 소론 심리미진이나 이유불비의 잘못은 없다.

같은 상고이유 제5점을 판단한다.

피고가 원고들이 소외인에게 맡긴 돈이 주식매매에 투자되지 않고 있었음을 전제로 이건 청구를 하고 있는 것으로 보고 그렇다면 원고들이 소외인을 통하여 받은 이익금 명목의 금원은 부당이득이 되므로 상계한다고 하는 주장에 대하여 원심이 원고들의 청구가 반드시 그런 전제가 아니라는 취지에서 그 채택증거들에 의하여 소외인은 원고 1에게 그 주식투자에 대한 이익금명목의 금원을 지급한 사실을 인정함으로써 원고 1은 주식의 전매차익금을 지급받은 셈이라 할 것이고, 부당이득금으로는 볼 수 없다하여 피고의 주장을 이유없다고 한 것임을 알 수 있는바, 이는 원고의 청구원인 주장과 적법한 사실인정에 따른 정당한 판단결과라 할 것이고, 부당이득에 관한 법리오해나 이유불비의 위법없다 할 것이니 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 서윤홍(재판장) 해외출장으로 서명불능 대법관 양병호