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최초요양 불승인 처분 취소 청구
근로복지공단 | 최초 및 유족-법리 | 2017 제5102호 | 기각
사건명

최초요양 불승인 처분 취소 청구

유형

최초 및 유족-법리

결정

기각

등록일

20190703

요지

청구인은 사업장과 간병업무 위탁계약을 체결해 간병서비스를 제공한 점, 근로자로서 권리를 요구할 수 없고 사업장은 사용자로서 지위와 권한을 사용할 수 없다고 정하고 있는 점, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납무하는 점

주문

청구인의 심사청구를 기각한다.

내용

1. 처분내용가.청구인은 2016. 4. 1. ○○○○에서 간병사로 근무하던 중 2016. 11. 17. 06:30경 201호실에서 동료근로자 한○○ 간병사와 다툰 후 205호실로 돌아와 있던 중 07:00경 몸이 한쪽으로 기울어지는 듯한 느낌이 들면서 증상이 발현되어 이후 의료기관에 내원하여 상병명 ‘뇌실질내 출혈, 좌측 편마비’를 진단 받고 2017. 2. 3. 최초요양급여를 신청하였으나나.원처분기관은 청구인이 상기 병원에서 간병서비스를 제공하던 중 신청 상병이 발병한 사실은 확인되나 대체 간병 시 간병인 자력으로 대체 인력을 구할 수 있고 이에 대한 비용정산도 자율적으로 행하는 점, 이와 관련하여 구체적인 지휘?감독이 있는 것으로 보기 어려운 점, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하는 점, 해당 신청인이 간병서비스를 제공하는 의료기관으로부터 일부 지휘?감독 요소가 있다고 하더라도 이는 환자관리를 위한 부수적인 내용으로 볼 수 있는 점 등으로 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)상 근로자에 해당하지 않는다며 불승인 처분하였다.2. 청구인 주장청구인은 간병인으로서 병원에서 배분하는 환자의 수와 근무시간 및 근무장소의 구속을 받으며 매월 정기적으로 고정급을 수령하여 근로대상성이 인정된다고 사료되는 점, 근무시간 중 또는 이전이나 이후에 병원 소속의 의사나 간호사 또는 수간호사 등으로부터 결재 등 환자관리와 관련한 직접적이고 구체적인 지휘?감독을 수시로 받으며 업무를 수행하여 독립적인 지위에서 사업을 운영하는 개인사업자라 볼 수 없으며, 소속 병원 즉 환자의 생명을 다루는 의료기관으로서의 책임 등 공공적 성격 등을 감안할 때 계약으로 인한 이윤의 창출이나 손실의 초래 등에 대한 위험을 부담하였다고 보기도 어려울 뿐만 아니라 그러한 사정도 확인되지 않음에도 불구하고 마치 병원 내에 입주하여 매점이나 식당을 운영하는 개인사업자와 동일시 판단한 것은 병원이 의도적으로 근로자성을 배제하기 위해 일방적으로 제시한 계약의 내용을 여과과정 없이 액면 그대로 수용하여 판단한 것으로 사료되는 점, 계약시 청구인이 계약서에 직접 서명한 객관적 사실도 없을 뿐만 아니라, 설령 있다 하더라도 이는 상대적으로 경제적?사회적으로 우월한 지위에 있는 병원이 근로관계에 따르는 사회보험료나 세금?퇴직금 등 법적의무를 회피 또는 면탈하기 위해 제시한 계약내용에 대하여 수용할 수밖에 없고, 생활유지를 위해서는 달리 선택권이 없는 현실인 점, 결근 시 대체인력의 충원 등에 대하여 청구인이 자율적으로 대체인력을 구한다고 조사하였으나 중증의 치매환자 등을 관리하는 간병인이라는 업무가 비록 요양보호사와 같은 자격증이 꼭 필요한 것은 아니라 하더라도 상당한 정도의 경험과 전문성?성실성 등이 요구되는 업무라는 내재적 특성에 비추어도 맞지 않을 뿐더러 실제적으로 ○○간병 소속의 현장소장이 항상 병원에 상주하여 결근 발생등에 대한 인원관리 등을 한 점 및 부수적으로 근무시간에 환자관리를 위해 필요한 비품의 지급과 출?퇴근시 다른 병원종사자들과 동일하게 병원소유의 통근차량을 이용하도록 한 점 등을 종합적으로 고려할 때, 청구인은 근기법 제2조에서 규정한 근로자의 정의에 부합한다고 사료되며 따라서 결정기관이 독립적인 위치에서 자기계산하에 사업을 영위하는 개인사업자로 판단하여 산재법의 적용을 배제시킨 최초요양급여 불승인 처분은 취소되어야 한다는 주장이다.3. 쟁점 및 사실관계가.이 사건의 쟁점은 청구인이 산재보험 적용대상 근로자에 해당하는지 여부에 있으며, 이를 심사하기 위하여 다음과 같은 자료를 참고하였다.1) 심사청구서2) 원처분기관의 의견서3) 최초요양급여신청서 사본4) 원처분기관의 요양급여신청서 처리결과 알림 사본5) 원처분기관의 재해조사서 사본6) ○○업무상질병판정위원회 판정서 사본7) 보험가입자 의견서 및 문답서(간호과장) 사본8) 심사청구 이후 원처분기관 추가 조사결과 제출자료9) 산업재해보상보험심사위원회 심의회의 심리조서10) 기타 참고자료 일체나. 사실관계1) 근로조건가) 채용일 : 2016. 4. 1.(간병업무 위탁 계약서에 따른 근무)나) 근무시간 : 08:20~익일 08:20다) 점심시간 : 12:30~13:00라) 저녁시간 : 17:30~18:30마) 휴게시간 : 식사시간과 같이 병행, 환자 보호관찰 시 틈틈이 알아서 쉼바) 근로계약서 : 미작성(간병업무 위탁 계약 작성)사) 직종 : 간병사아) 휴무일 : 하루 근무 후 하루 쉬고 있으며 특별히 휴무일은 없음자) 임금 : 도급비 1,600,000원차) 임금지급여부 : 계좌지급2) 채용경위가)과거에는 ○○ 소재 직업소개소인 ○○간병과 일괄계약을 체결하고 ○○간병으로부터 간병인을 파견 받아서 운영을 했으나, 2016. 4. 1.부터는 ○○간병과 의료기관간 간병인 소개업무 위탁계약을 체결하고 ○○간병으로부터 소개받은 간병인과는 다시 1:1 간병업무 위탁계약서를 체결하였으며, 청구인도 ○○간병으로부터 소개를 받아 위탁계약을 체결하여 채용함나)사업장 진술에 따르면 “직접 채용한 근로자가 아니어서 근로계약서는 작성하지 않았고 ○○간병을 통해서 위탁받았기 때문에 간병업무 위탁계약서만 작성했으며, 특약사항에도 위탁계약은 근로기준법이 규정한 근로계약이 아님을 상호간 명확히 인식하고 근로자로서의 권리를 요구할 수 없고 사용자로서의 지위와 권한을 행사하여서는 안된다고 특약사항으로 넣어놨고 당사자들도 사전에 설명을 해줘서 알고 있다”는 진술임3) 임금지급 및 경비처리 관련가) 임금산정 및 지급방식청구인은 일반병동 근무자로 월 160만원을 도급비로 책정했으며, 소득세(3.3%)를 제외한 금액인 1,547,200원을 월말 계산하여 익월 10일 계좌로 지급하였음나) 임금액 변동여부청구인에게 지급하는 임금액은 환자 수와 상관없이 병원의 적자 여부를 떠나 매월 고정적인 금액을 지급하였음다) 임금 회계처리사업장 진술에 따르면 청구인이 수령한 임금은 프리랜서이기 때문에 임금에서 사업소득세로 3.3%를 공제처리를 했고, 청구인이 수령한 임금은 ○○에 소재한 회계사무소를 통해 개인사업소득세로 원천징수 세금신고 하고 있음.라)간병인 유니폼은 청구인 본인이 자비로 구입하고, 병원에서는 일반 소모품(일회용 장갑, 기저귀, 소독제등)을 무상으로 제공하고 식사도 무료로 제공하고 있다는 진술임4) 청구인 근태 및 복무관리가)청구인은 간병업무 외에 별도로 수행하는 업무는 없으며, 청구인의 근무시간 및 근무장소 지정, 근무시간 변경 관련하여 사업주에 대한 사전통보 의무에 대해 확인한 바, ○○간병 소장(황○○)이 상주하면서 관리하고 있어서, 모든 애로사항과 근무협조사항은 병원이 ○○간병 소장에게 협의해서 조정했다는 진술나) 출퇴근 관리여부병원에서는 별도로 작성하지 않고, ○○간병 소장이 관리하고, 결원이 생기거나 특이사항이 있는 경우에만 사업장(병원)에 보고만 했다는 진술다) 근무상황 보고여부(시기 및 횟수)나이트 담당간호사에게 밤에 근무를 서면서 특이사항이나 근무사항을 보고하고, 다음날 아침 퇴근하기 전에 전날 작성된 당직일지를 수간호사가 점검하고 결재하고 있음라) 간병업무 수행중 병원의 구체적?직접적 지휘감독 여부환자 특성에 따라서 간병업무를 충실히 해달라고 일반적으로 이야기를 하고 통상업무를 수행하면서 시트와 의복교체등의 업무를 하고 있다는 진술마)청구인에게 사업장에서 적용하는 취업규칙, 복무규정, 인사규정은 별도로 없으며, 사업장에서는 4대 사회보험에 가입되어 있지 않음바) 대체인력 채용가능여부 및 비용처리결원(결근) 발생시 간병인이 ○○간병 소장에게 이야기하고 간병업무 대기중인 인원 또는 아는 지인을 대체인력으로 투입하고, 간혹 간병인끼리 일자를 변경할 경우에는 본인들끼리 알아서 변경하고 있으며, 근무일이 변경될 경우에는 수간호사에게 당일 아침에 이야기 하고 있고, 간병인 본인이 개인사유로 근무를 못해서 대체인력을 구할 경우 본인 급여에서 대체인력이 근무할 일수만큼 계산해서 직접 지급하고 있다는 진술임5) 원처분기관의 근로자성 여부 판단직업소개소인 ○○간병과 의료기관간의 간병인 소개업무 위탁협약을 체결한 후 청구인이 다시 의료기관과 1:1 간병업무 위탁계약을 체결한 후 해당의료기관에서 간병서비스를 제공한 것으로 확인되는 바, 간병인이 근로계약이 아닌 직업소개소의 알선에 따라 의료기관에 간병서비스를 제공하고 위 병원에서 소개비로 직업소개소인 ○○간병에 1인당 월 10만원씩 계좌로 지급한 점, 대체 간병 시 간병인 자력으로 대체 인력을 구할 수 있고 이에 대한 비용정산도 자율적으로 행하는 점, 이와 관련하여 구체적인 지휘?감독이 있는 것으로 보기 어려운 점, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하는 점, 해당 신청신이 간병서비스를 제공하는 의료기관으로부터 일부 지휘?감독 요소가 있다고 하더라도 이는 환자관리를 위한 부수적인 내용으로 볼 수 있는 점 등 청구인은 근로기준법에 따른 근로자에 해당하지 않는다.6) 심사청구 이후 추가 조사내역가) 2016. 3. 31. 이전 ○○간병과의 간병인 소개업무 위탁계약서 내용제1조 협약 당사자‘갑’(소개자) - ○○간병‘을’(소개받는자) - 의료법인 ○○ 의료재단 ○○병원제2조 협약 목적본 협약은 직업안정법에 근거하여 ‘을’의 병실에 입원한 환자들의 간병인 수요에 대비하여 향상된 간병서비스의 제공과 안정적인 간병인의 확보를 목적으로 유료 직업소개업을 영위하고 있는 ‘갑’에게 신뢰할 수 있는 간병인의 발굴, 소개를 위탁함을 목적으로 한다.제3조 협약기간1년으로 한다. 특별한 사유가 없는 경우 재계약을 간주한다.제4조 협약조건- ‘갑’은 ‘을’의 요구에 맞추어 간병인의 숫자를 책임 공급한다.- ‘을’은 ‘갑’에게 간병인 소개 수수료를 일체 지급하지 아니한다.-원칙적으로 간병비의 징수는 간병인이 직접 환자에게 징수하며, 예외적으로 ‘을’의 환자와 간병인의 요구가 있는 경우에는 ‘을’의 환자와 간병인의 동의를 얻어 매월 말일 일률적으로 간병비 정산한다.나) 간병인 소개업무 위탁협약서(2016. 4. 1.)제1조 협약 당사자 ‘갑’(소개자) - ○○간병 ‘을’(소개받는자) - 의료법인○○의료재단 ○○병원제2조 협약목적본 협약은 직업안정법에 근거하여 ‘을’의 병실에 입원한 환자들의 간병인 수요에 대비하여 향상된 간병서비스의 제공과 안정적인 간병인의 확보를 목적으로 유료 직업소개업을 영위하고 있는 ‘갑’에게 신뢰할 수 있는 간병인의 발굴, 소개 위탁함을 목적으로 한다.제3조 협약기간협약 체결일로부터 1개월로 한다. 다만 당사자의 협의로 협약 기간의 변경이 가능하며 협약기간이 만료되어 특별한 사유가 없을 경우 ‘갑’과 ‘을’은 재계약으로 간주한다.제4조 협약조건가) ‘갑’은 ‘을’의 요구에 맞추어 간병인의 숫자를 책임 공급한다.나) 간병비의 징수는 매월말일에 일률적으로 간병비를 정산한다.- 2016년도 간병사 지급금액(중환자실:170만원, 일반병동:160만원, S근무:150만원)- 환자의 비율에 따라 간병사는 증원된다.다)간병인의 서비스에 대하여 환자 측의 불만이 제기되는 경우에 ‘을’은 ‘갑’에게 해당 간병인의 교체를 요청할 수 있으며 ‘갑’은 특별한 사유가 없는 경우 즉시 다른 간병인을 소개하기로 한다.라) ‘갑’의 소개비는 1인당 월10만원으로 정한다.마) ‘을’의 요구대로 간병소장은 상주 근무를 원칙으로 하며 S근무를 병행한다.다) 간병업무 위탁 계약서(2016...)의료법인 ○○의료재단 ○○병원(‘갑’)과 고△△(‘을’)은 상호간 업무 위탁 및 수탁 업무계약을 체결한다.제1조 업무내용‘갑’은 ‘을’에 대해 ‘갑’의 병동 입원실을 대상으로 요양보호 및 간병업무 등을 도급 위탁하며, ‘을’은 신의 성실로서 위탁업무를 수행하여야 함제2조 계약기간1개월, 합의 시 연장가능, 계약기간 중 재계약의사가 없는 경우 자동 해지됨제3조 업무시간 및 장소‘을’의 업무시간은 ‘갑’의 정상근무시간으로 하며, 08:20~익일 08:20, 1일로 한다.제4조 도급비‘을’의 비용은 월 일백육십만원으로 하며, ‘갑’은 소득세(3.3%)등을 제외한 금액을 월말 계산하여 익월 10일에 ‘을’의 계좌로 입금한다.제6조 특약-‘을’은 ‘갑’의 사전 통보 후 본 계약의 업무를 타인에게 양도 할 수 있으며, 계약을 해지하고자 할 때는 최소 1개월 전에 ‘갑’에게 통보하여 동의를 얻어 해약할 수 있다.-‘을’은 위탁 업무와 관련하여 업무 수행능력이 떨어지거나 간병 업무를 수행하는 데 있어 기본적 소양 및 자질이 부족 한 경우 ‘갑’은 즉시 계약 해지할 수 있다.-‘갑’과 ‘을’의 위탁계약은 근로기준법이 규정한 근로계약이 아님을 상호간 명확히 인식하며, ‘을’은 ‘갑’에게 근로자로서의 권리를 요구할 수 없고, ‘갑’은 ‘을’에게 사용자로서의 지위와 권한을 행사 하여서는 안 된다.라) 2016. 4월 이전 및 이후 임금지급의 주체(문답서 등 참조)2016. 4. 1.이전에는 간병비를 병원에서 ○○간병으로 일괄지급 후 ○○간병에서 간병인에게 재분배하는 방식을 취했고, 2016. 4. 1.이후에는 병원에서 직접 간병인에게 지급 (계약조건은 2016. 4월 이전이나 이후나 변동사항이 없으나, 다만, 2016년 4월 ○○지역 세무신고 관련하여 직업소개 대행업체의 부가세 부담문제가 대두되어 간병비 정산을 병원에서 직접하는 시스템으로 변경하여 사업소득세로 원천징수하게 되었다는 ○○간병 사업주 및 병원 간호과장 유선 확인)마) 2016. 3월 이전 및 이후 ○○간병과의 위탁계약 내용상 차이점구 분2016.3.31. 이전2016.4.1. 이후협약기간1년1개월협약조건소개수수료?1인당 월 10만원※ ○○간병에서 재분배시 개인별로 소개비를 제외하고 지급1인당 월 10만원간병비?원칙적으로 간병인이 직접 환자에게 징수(서류상임)※실질적으로는 중환자실 160만원, 일반병동:150만원 책정된 금원을 ○○간병으로 받음?최저임금 이상?중환자실 170만원, 일반병동:160만원, S근무:150만원※간병비의 재원 : 병원 입원 환자의 상병상태별로 1인당 1일 3,000~10,000원으로 환자에게서 진료비(비급여항목)로 받지만 간병인 간병비는 부족하여 병원에서 별도 지원하여 지급※간병비 책정 : 일반 160, 중환자실 170만원으로 정해진 사유는 지역 간병협회 등에서 통상적으로 정하여진 1일 10만원, 격일제 근무, 월평균 15일 근무로 보아 150만원임※간병인은 다인간병으로 하여 가급적 금원이 맞추어지나 어려운 지역여건으로 병원 에서 지원을 많이하고 있으며 국가의 보조 없음소장(사업주)상주근무없음?○○간병 사업주이지만 간병인으로 근무 중임-병원에서 간병인 업무외 ○○간병 사업주로서의 업무 수행은 없음?S근무 병행※S근무 : 주간(08:30~17:30)근무, 월 2회 토요일 근무, 일요일은 휴무※간병사 근무표 작성은 ○○간병 사업주가 매월 말 다음달 근무표와 현월 실 간병이 완료된 근무표를 제출함(간병비 징수)※간병인 평균연령이 55세~65세이나 대다수가 60세~65세이며, 사정에 의한 근무가 어려울 경우 간병인 스스로 대체하거나 돈을 ○○간병에게 주면 ○○간병 사업주가 인력을 대체함2017. 9. 20. ○○간병 사업주 황00, 및 ○○○○ 간호과장 유선통화 획인내용- ○○간병과 병원은 당초 간병인 소개업무 위탁으로 간병인을 소개하고-○○간병은 근무별 약정된 간병비+소개비를 병원으로부터 받아 간병인 개인별로 월회비, 보험료등 세금을 공제하고 간병인이게 입금-2016. 4월 이후 계약조건 및 간병비 지급 주체가 바뀐 사유는 아래와 같음-계약조건은 2016. 4월 이전이나 이후나 변동사항이 없음-다만, 2016년 4월 ○○지역 세무신고 관련하여 직업소개 대행업체의 부가세 부담 문제가 대두되어 간병비 정산을 병원에서 직접하는 시스템으로 변경하여 사업소득 세로 원천징수하게됨-2016.4월 이후 간병인은 병원으로부터 간병료를 정산받으며 정산 내역은 간병비, 사업소득원천징수, 개인부담하는 배상보험을 공제하고 수령하였으며, ○○간병 회원 월회비는 별도 ○○간병에 납부-병원은 간병인 1인당 소개료 10만원씩을 매월 ○○간병에 별도 입금처리함-○○간병 사업주 : 작성된 계약서는 사실과 다른내용이 많고, 회원가입신청서나 서약서는 구비만 한것이지 간병인과는 거의 구두로 계약됨을 진술(지역적으로 간병인을 구하기 어려워 꾸준히 간병하는 간병인이 드물다)-병원측 : 간병인을 병원 직원으로 채용하려고 시도해보았으나 인력이 없고 꾸준히 일할 간병인이 지역적으로 구하기 어려워 간병소개소를 통해 인력을 받고 있다는 진술바)임금 책정 기준(중환자실, 일반병동, S근무) 및 간병사 임금재원(2016.3월 이전 및 이후 비교)임금책정은 난이도에 따른 통상적인 애로사항을 감안하여 차등 정하였으며 2016. 4. 1.이전에는 중환자실 160만원, 일반병동 150만원이었고, 2016. 4. 1.이후에는 중환자실 170만원, 일반병동 160만원, S근무(주간-08:30~17:30 근무, 월 2회 토요일 근무, 일요일은 휴무)는 150만원으로 정함※ 임금재원은 손익계산서상 Ⅳ.판매비와 관리비 항목 내 간병비로 계상됨사) ○○간병 사업주(직함 : 소장, 황○○)이 병원 상주 이유 및 시점2014. 1. 1.부터 병원에서 상주를 하면서 근무(간병인으로 근무)를 했고, 간병인 업무 지휘?감독은 하지 않고 간병인 자율적으로 업무를 수행을 했으며, 소장은 간병인 소개비로는 사업운영비용에 충당하기에 부족하여 본인도 직접 간병인으로 근무를 하고 간병비를 지급받기 위해서 근무를 하게 된 것이라는 진술임아)상주한 ○○간병 소장도 간병사로 임금을 별도 지급한 사실이 확인됨에 따라 소장이 병원에서 수행한 실제 업무등 사실관계 조사-간병인이 수행한 업무를 동일하게 수행하였고 특별히 다른 업무를 수행하거나 하지는 않았다는 진술임자) ○○간병 회원 가입신청서 및 회원 자격 및 책임내용- 서식만 비치할 뿐 간병인과는 구두 계약으로 이루어짐※ 별첨 : ‘간병회원가입신청서’ 및 ‘서약서’ 참조차) 기타사항- 간병인들 배상책임보험도 각자 보험료를 납부함※ 별첨 ‘○○○화재해상보험주식회사 계약내역’ 참조카) 근로자성 판단기준 세부항목 검토유형판단기준사실관계근로자성사용종속성① 업무내용이 사용자에 의하여 정하여 지는지 여부업무내용이 병원에 의해 정해지지 않음간병인 개인적 희망간병대상(중환자실, 치매, 일반 환자 등)에 따라 병동이 나오면 각 병동 담당배정표는 ○○간병 에서 배정×② 취업규칙, 복무?인사규정 등의 적용을 받는지 여부적용받지 않음×③ 업무수행 과정에서 사용자의 상당한 지휘?감독을 받는지 여부업무내용이 병원에 의해 정해지지 않음×④ 사용자에 의해 근무시간, 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부간병사 근무표는 간병소개소에서 작성 운영됨×경제적종속성⑤ 근로자 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 여부원칙적으로 스스로 대체하며, 대체불가시 간병소개소에서 대체 시켜주고 간병비는 대체를 요청한 간병인이 부담함×⑥ 비품, 원자재, 작업도구 등의 소유관계작업복 직접 구입×⑦ 노무제공을 통한 이윤창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지소개료를 제외한 이윤을 스스로 관리 (월회비 및 보험료 개인부담)×⑧ 근로제공관계의 계속성 및 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도가 상당한지 여부스스로 대체인력을 조달하며 일당도 간병인 스스로 지급×⑨ 보수성격이 근로 자체의 대상적 성격인지지역 간병인 협회에서 통상적 정한 금원인 1일 10만원, 월 평균15일 근무시 150만원이 추정되어 병원과의 격일제 근무에 대한 간병인 금액△기타⑩ 타 사회보험 등 다른 법령에서 근로자로서 지위 인정여부해당사항 없음×⑪ 기본급(고정급) 유무해당사항 없음×⑫ 근로소득세의 원천징수 여부해당사항 없음×⑬ 법정 근로조건의 명확한 제시 및 적용 여부해당사항 없음×7) ○○업무상질병판정위원회 판정서(요약)위원회에서 청구인의 연령, 신체조건, 재해경위, 업무내용, 근무기간, 진료기록, 영상자료, 주치의사 소견, 자문의사 소견 등 일체를 검토한 결과,CT 및 의무기록지상 신청 상병이 확인되고, 발병 전 24시간 이내에 업무와 관련하여 예측 곤란한 정도의 긴장 및 흥분 등의 사실여부와 관렬하여 발병 30분 전 청구인이 업무와 관련하여 동료근로자와 다툼이 있었다는 사실이 객관적으로 확인되며, 소속사업장 간병사 근무표 등을 근거로 조사한 발병 전 12주 동안 1주당 평균 근무시간이 60시간 39분 정도로 확인되어 만성 과로 기준인 발병 전 12주 동안 1주당 평균 60시간을 초과하는 것으로 확인되므로 업무와 상병간의 상당인과관계가 인정된다. 이상의 사항을 종합하여 판단해보면 “뇌실질내 출혈, 좌측 편마비”는 「산업재해보상보험법」 제37조 제1항 제2호에 의한 업무상 질병으로 인정된다.4. 관계법령가. 산재보험법 제5조(정의)나. 근로기준법 제2조(정의)다. 산재보험법 제105조(심사 청구에 대한 심리?결정)제1항5. 산업재해보상보험심사위원회 심의 결과청구인은 간병인 직업소개소인 ○○간병을 통해 이 사건 관련 사업장인 ○○병원을 소개받고 위 사업장과 간병업무 위탁계약을 체결한 후 간병서비스를 제공한 점, 계약 내용상 업무를 타인에게 양도 할 수 있고, 근로기준법이 규정한 근로계약이 아니며, 청구인은 근로자로서의 권리를 요구할 수 없고 사업장은 사용자로서의 지위와 권한을 행사 하여서는 안 되는 것으로 정하고 있는 점, 대체 간병 시 간병인 자력으로 대체 인력을 구할 수 있고 이에 대한 비용정산도 자율적으로 행하는 점, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하는 점, 사업장으로부터 일부 지휘?감독을 받는다고 하더라도 이는 원활한 업무 수행(간병)을 위해 도급관계 하에서 충분히 이루어 질 수 있는 최소한의 관리 수준으로 보이는 점, 사업장의 취업규칙, 복무규정, 인사규정을 적용받지 않고 4대보험에도 가입된 사실이 없는 점, 당초 ○○간병과 ○○병원은 간병인 소개업무 위탁으로 간병인을 소개하고 ○○간병은 근무별 약정된 간병비와 소개비를 병원으로부터 받아 간병인 개인별로 월회비, 보험료 등 세금을 공제하고 간병인에게 입금하였으나, 2016년 4월 ○○지역 세무신고 관련하여 직업소개 대행업체의 부가세 부담문제가 대두되어 간병비 정산을 병원에서 직접하는 시스템으로 변경하여 사업소득세로 원천징수하게 된 것일 뿐, 실제 ○○간병을 통해 간병인을 사용하는 시스템은 동일한 것으로 확인되는 점 등을 종합하여 볼 때, 청구인은 종속관계 하에서 임금을 목적으로 노무를 제공하는 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다.6. 판단 및 결론가.근로기준법 제2조에서 “근로자”라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다.”라고 규정하고 있고, 근로자에 해당하는지 아닌지는 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.나. 청구인은 원처분기관의 최초요양 불승인 처분의 부당함을 주장하나다.관련 자료를 검토한 산업재해보상보험심사위원회 심의 내용은 청구인은 간병인 직업소개소인 ○○간병을 통해 이 사건 관련 사업장인 ○○병원을 소개받고 위 사업장과 간병업무 위탁계약을 체결한 후 간병서비스를 제공한 점, 계약 내용상 업무를 타인에게 양도 할 수 있고, 근로기준법이 규정한 근로계약이 아니며, 청구인은 근로자로서의 권리를 요구할 수 없고 사업장은 사용자로서의 지위와 권한을 행사 하여서는 안 되는 것으로 정하고 있는 점, 대체 간병 시 간병인 자력으로 대체 인력을 구할 수 있고 이에 대한 비용정산도 자율적으로 행하는 점, 근로소득세가 아닌 사업소득세를 납부하는 점, 사업장으로부터 일부 지휘?감독을 받는다고 하더라도 이는 원활한 업무 수행(간병)을 위해 도급관계 하에서 충분히 이루어 질 수 있는 최소한의 관리 수준으로 보이는 점, 사업장의 취업규칙, 복무규정, 인사규정을 적용받지 않고 4대보험에도 가입된 사실이 없는 점, 당초 ○○간병과 ○○병원은 간병인 소개업무 위탁으로 간병인을 소개하고 ○○간병은 근무별 약정된 간병비와 소개비를 병원으로부터 받아 간병인 개인별로 월회비, 보험료 등 세금을 공제하고 간병인에게 입금하였으나, 2016년 4월 ○○지역 세무신고 관련하여 직업소개 대행업체의 부가세 부담문제가 대두되어 간병비 정산을 병원에서 직접하는 시스템으로 변경하여 사업소득세로 원천징수하게 된 것일 뿐, 실제 ○○간병을 통해 간병인을 사용하는 시스템은 동일한 것으로 확인되는 점 등을 종합하여 볼 때 근로기준법상 근로자로 볼 수 없다는 것이다.라. 위와 같은 이유로 청구인은 산재보험법에 따른 근로자로 인정되지 않는다.그러므로 청구인의 심사청구를 기각함이 타당하다.

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