원심판결을 파기하고, 사건을 서울 중앙지방법원에 환송한다.

상고 이유를 판단한다.

1. 근로 기준법 상의 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지 보다 근로 제공 관계의 실질이 근로 제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로 제공자가 이에 구속을 받는지, 근로 제공자가 스스로 비품 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제 3 자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정 급이 정하여 졌고 근로 소득세를 원천 징수하였는지, 그리고 근로 제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

다만 기본 급이나 고정 급이 정하여 졌는지, 근로 소득세를 원천 징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다( 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.

가. 주식회사 H( 이하...