간첩죄가 되려면 적국을 위한 간첩행위가 있었거나 그 간첩행위를 방조한 행위가 있어야 한다.

조총련간첩에 소개하여 일본국에 밀항하게 하거나 공동묘지를 촬영한 필름을 조총련간첩에게 준 것만으로는 간첩행위나 간첩방조행위라고 보기 어렵다.

형법 제98조 제1항

피고인

제1심 부산지방, 제2심 대구고등 1970. 4. 8. 선고 70노34 판결

원심판결을 파기 한다.

사건을 대구고등법원에 환송한다.

피고인 및 그 변호인의 상고이유를 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 피고인의 간첩활동 방조의 각 점에 대하여 각 형법 제98조 제1항 만을 적용하고 있다.

그러나 형법 제98조 제1항 을 적용하려면 그 전제가 되는 사실인정에 적국을 위한 간첩행위가 있었거나 이를 방조한 행위가 있었다고 설시 되었어야 할 것인 바, 원심이 인용한 제1심판결 판시 사실을 검토하여 보아도 적국을 위하여 간첩행위를 하였다거나 또는 적국을 위한 간첩행위를 방조하였다고 볼 수 있는 점을 찾아 볼 수 없으며 제1심 판결판시 1의 (1)사실에 의하더라도 피고인이 박민학을 만나 동인에게 조총련과 왕래하는 사람이 있는데 그 사람을 따라 일본에 가도록 권유하고 이를 승락한 동인을 조총련 간첩 이태규에게 소개하여 위 박민학을 일본국에 밀항하게 하였다는 것으로서 이것만으로서는 적국을 위한 간첩행위에 해당한다거나 또는 적국의 간첩을 방조하는 행위에 해당한다고는 볼 수 없으며 그 (2)사실에 양민학살자 공동묘지와 그 비석을 촬영한 필림을 위 이태규에 주고 위 이태규는 이를 일본 동경거주 조총련 대남공작책 배관순에게 전달케 하였다는 것만으로서는 이것이 곧 적국을 위한 간첩행위이거나 이를 방조한 것이라고는 보기 어렵다 할 것이니( 국가보안법 제2조 에 의하여 형법 제98조 제1항 을 적용하여야 할 경우였었다면 그 이유 설시에 그와 같은 사실을 명시하고 국가보안법 제2조 와 같이 형법 제98조 제1항 을 적용하였어야 할 것이었다)동 사실에 대하여 원심이 형법 제98조 제1항 을 적용하였음은 법률적용을 잘못 하였거나 아니면 유죄판결에 범죄사실을 명시하지 아니한 위법이 있어 판결에 영향을 미쳤다고 할 수밖에 없다.

그렇다면 다른 상고논지에 대한 판단을 할것없이 원심판결은 파기를 면치 못한다 할것이다.

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.