가. 증거에 의하지 않고 반공법 제5조 제1항 을 적용한 잘못이 있는 실례

나. 군형법 제79조 무단 이탈죄의 이탈의 범위

무단이탈의 죄는 그것이 반드시 근무 또는 지정된 장소에서 멀리 떠난 경우뿐 아니라 그 이탈로 인하여 그에 부과된 임무를 수행할 수 없는 정도로 이탈함으로서 족하다고 할 것이다.

반공법 제5조 제1항 , 군형법 제79조

피고인 1외 1인

제1심 보통군법, 제2심 육군고등군법 1967. 3. 24. 선고 66고군형항804 판결

원판결을 파기한다.

사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

1. 피고인등 및 변호인 김윤근의 상고이유 제1점에 대하여,

원판결에 의하면, 원심은 피고인 1에게 대한 원판결이 인용한 제1심판결 적시(1)의 1내지 11의 각 사실, 피고인 2에 대한 동 판결적시 (1)의 1,2의 각 사실에 대하여, 피고인들은 반국가 단체인 북한괴뢰의 선전등 이익이 된다는 점을 알면서 한 것이라고 판단하였다.

그러나 일건 기록에 의하면, 피고인 1은 군수사기관 이래 원심에 이르기까지 일관하여 동피고인이 위 북한 괴뢰군인들과 만나게 된 것은 그들이 먼저 만날 것을 청하여 와서 "국군 비겁하다"는 등 야유를 함에 그를 피한다면 정말 피고인이 겁쟁이인 것 같은 인상을 주어 부하 사병들에 대한 사기문제가 있고, 한편 피고인 자신 그들을 한번 만나 적의 내막을 알아보고 싶은 호기심도 있었고, 또 그들에게 대한민국의 선전도 하여주고 싶은 생각이나서 만났던 것으로 피고인은 그들을 만나서 그들과 위 판시와 같은 여러 문제들을 놓고 합의적인 토의를 한 것이 아니고, 그들의 그에 대한 선전적 주장을 공박 봉쇄하고 오히려 대한민국의 정당성과 문화산업, 군후생 및 처우등 모든 면에서 북한괴뢰보다 우위함을 역설 선전하였던 것으로 피고인으로서는 그들이 설령 피고인들을 이용할 목적이 있었다 할지라도 오히려 그들을 역이용할 자신이 있었던 것이라는 취지로 변소하고 있고, 또 피고인 2도 사병들 말이 먼저 소대장도 그들과 만났었다고 하고, 피고인 자신도 또한 그들을 만나 적의 생태를 알아보고 싶은 생각이 있어 만났던 것이나 그들을 만나는 것이 북한괴뢰에 이익을 주는 것이라고는 미처 생각치 못하였고 또 그들을 만나서도 오히려 우리측의 선전을 하였다는 취지로 변소하고 있는바, 일건 기록을 자세히 검토하면, 피고인들의 위 변소에 부합하는 증거는 있을지언정, 달리 피고인들이 북한괴뢰군인과 만나는 것이 북한괴뢰에 이익을 주는 것이라는 점을 알면서 굳이 만났다고 믿을 만한 뚜렷한 아무런 증거있음을 찾아 볼수 없는 바, 원심이 그 지정있는 것으로 단정하여 피고인들에게 반공법 제5조 제1항을 적용하였음은 결국 원심이 증거에 의하지 않고, 사실을 인정한 허물을 범하였다고 아니할 수 없다 할 것이고, 이 점 논지는 이유있다.

2. 같은상고이유 제2점 및 피고인 2의 상고이유 제4점에 대하여,

기록에 의하면, 디. 엠. 젯(D.M.Z.) 관리운용예규는 육군 제1군단이 휘하 장병에게 준수케 하기 위하여 제정한 것으로 동 예규 제47조에는 비무장지대에서 근무하는 장병에 대하여, 심리전 교육을 받은 허가된 장병 이외에는 적과의 접촉을 금하는 규정을 하고 있음을 엿볼수 있으므로 동 예규 위반은 곧 군형법 제47조 에 이른바 정당한 명령 또는 규칙을 위반한 경우에 해당된다고 할 것이고, 동 제47조 에서 말하는 명령 및 규칙의 내용은 그의 성질상 비록 개활적, 유동적인 것이라고 할지라도 그의 위반을 처벌한다는 죄와 형은 법정되어 있다고 할 것이므로 동 명령위반죄가 죄형법정주의를 선언한 헌법 제11조 에 위반된다고는 볼수 없고, 또 기록에 의하면 피고인들은 북한괴뢰군인과 접촉하는 것을 위 군사휴전선 관리운 영예규에서 금지하고 있는 점을 잘 알면서 접촉한 사실을 인정할 수 있고, 또 피고인 2가 앞에서 본바 동 피고인이 북한괴뢰군인 들과 만나게 되었다는 동기 및 만나서 하였다는 경위에 대한 변소만 가지고는 그가 특히 위 북한괴뢰군인들과 접촉하는 것에 대하여 법에서 허용되었다고 오인하였고, 오인한데 정당한 이유가 있는 사유에 해당된다고도 볼 수 없으므로 원판결에는 소론과 같이 증거에 의하지 않고 사실을 인정하였거나 또는 형법 제16조 를 그릇 해석한 위법도 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

3. 피고인 1 및 변호인 김윤근의 상고이유 제3.4점에 대하여,

군형법 제79조 , 무단이탈의 죄는 그것이 반드시 근무 또는 지정된 장소에서 멀리 떠난 경우뿐만 아니라, 동 이탈로 인하여 그에 부과된 임무를 수행할 수 없는 정도로 이탈하므로서 족하다고 할 것이며, 피고인이 군사분계선을 넘어간 장소는 피고인의 근무장소가 아니라 할것이니, 그 넘어선 거리가 소론과 같이 비록 10미터에 불과하였다 할지라도, 피고인의 동 소위는 군형법 제79조 의 무단이탈죄에 해당된다고 보아야 할 것이므로, 원판결이 피고인에게 대하여 동 죄로 의률하였음은 정당하고, 또 원판결이 인용한 제1심 판결이 들고 있는 소론증거들은 기록에 의하면, 피고인이 증거로 함에 동의하였다고 볼 것이므로, 원판결이 소론과 같이 증거능력 없는 증거를 채택한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지 모두 이유없다.

4. 이리하여 원판결을 위판시상고이유 제1점에서 이유있어 파기를 면치못할것이므로, 나머지 상고이유에대한 판단을 생략하고, 원판결을 파기하여 원심으로하여금 다시 심리케하기위하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과같이 판결한다.