항소심에서의 가집행선고부 본안판결이 상고심에서 파기된 이상 비록 항소심에 환송되었다 하여도 이미 파기된 가집행선고부 항소심판결은 소생할 여지가 없고 환송을 받은 항소심에서 재항고인에게 유리한 판결을 한다 하여도 이미 파기된 가집행선고부 판결을 그대로 유지할 수는 없다 할 것이므로 가집행선고부 항소심판결이 상고심에서 파기된 때에는 본안판결이 아직 확정되지 아니하였다 하여도 위의 가집행선고부 판결집행을 정지하기 위하여서의 담보는 그 담보원인이 소멸된 것이라고 해석함이 타당하다.

가집행부 항소심판결이 파기환송된 때, 가집행선고의 효력

가집행선고부 항소심판결이 상고심에서 파기된 때에는 본안판결이 아직 확정되지 아니하였다 하여도 위 가집행선고부판결집행을 정지하기 위하여서의 담보는 그 담보원인이 소멸된 것이다.

민사소송법 제201조

한국교통보험주식회사

서울고등법원 1966. 1. 25. 선고 65카225 판결

재항고를 기각한다.

재항고이유에 대하여 살피건대,

재항고인의 주장에 의하면, 재항고인은 원고로서 재항고 외, 주식회사 삼성택시 외 7명(본건담보취소신청인)을 상대로 전부금 청구소송을 제기하여 서울고등법원에 항소사건으로 계속중( 서울고등법원 65나100 내지 107 )항소심법원이 재항고인 승소의 가집행선고부 판결을 하자, 위 주식회사 삼성택시외 7명(본안소송사건의 피고)이 상고를 제기함과 동시 항소심법원에 대하여 강제집행처분 취소와 집행정지신청을 하자, 항소심법원은 본건 담보를 제공케하고 "강제집행처분은 취소한다. 본안판결확정시까지 강제집행을 정지한다"는 결정을 하였는바, 위 본안판결 즉, 재항고인의 가집행선고부 항소심 승소판결이 상고심에서 파기환송되어 현재 항소심법원에 계속중이라는 것이며, 본안소송사건의 피고인 위 주식회사 삼성택시외 7명은 위의 담보는 그 원인이 소멸되었다는 이유로 담보취소신청을 하자 원심이 이를 인용하여 담보취소결정을 하였다는 것이다.

그렇다면 항소심에서의 가집행선고부 본안판결이 상고심에서 파기된 이상 비록 항소심에 환송되었다 하여도 이미 파기된 가집행선고부 항소심판결은 소생할 여지가 없다. 즉, 환송을 받은 항소심에서 재항고인인 원고에게 유리한 판결을 한다하여도 이미 파기된 가집행선고부 판결을 그대로 유지할 수는 없다 할 것이므로(항소심은 다시 가집행선고부 원고승소의 판결을 할 수 있을 뿐이다.) 위와 같은 가집행선고부 항소심판결이 상고심에서 파기된 때에는 본안판결이 아직 확정되지 아니하였다 하여도 위의 가집행선고부 판결집행을 정지하기 위하여서의 담보는 그 담보원인이 소멸된 것이라고 해석함이 타당하다 할 것인 바, 위와같은 취지에서 한 원심결정은 정당하므로 이와 반대된 논지는 독자적 견해로서 채용할 수없다.

그러므로 관여법관 전원의 일치된 의견으로서 주문과 같이 결정한다.

대법원판사 홍순엽(재판장) 방준경 양회경 이영섭