중간 생략등기의 특약과 권리 변동에 따르는 본래의 등기 청구권의 소멸 여부

등기는 권리변동의 과정을 여실히 나타나게 하는 것이 이상이고 또 권리이전의 경우에 있어 등기청구권은 그 권리변동의 사실로부터 단연히 발생하는 것이므로 당사자사이에 중간생략등기를 경유하기로 특약을 하였다 하더라도 이는 어디까지나 편의의 방법에 불과하고 이 특약이 있다고 하여 본래의 등기변동에 따르는 등기청구권이 소멸되는 것은 아니다.

오일성 (소송대리인 변호사 김항석)

김경화 외 4인

서울고등법원 1964. 10. 13. 선고 63나801 판결

원판결중 원고의 피고 김경화, 한정희, 이정숙에 대한 항소를 기각한 부분을 파기하고, 그 사건 부분을 서울고등법원에 환송한다.

원고의 피고 주식회사 한일은행 및 피고 대한민국에 대한 상고를 기각하고, 동 피고들에 대한 상고로 인하여 생긴 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

원고 대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

원판결에 의하면, 원심은 한편으로는 「.....계주가 이미 받은 부금으로서 아직 급부를 받을 차례가 되지 않은 계원에 대한 부금을 돌려주는 데는 이자를 붙이지 않고 있는 것이 계를 하는 당사자들의 사실인 관습이라 할것이므로..... 원고가 피고 이정숙에게 반환할 계금은 앞에서 인정한 부금총액 금1,390,320원에서 급부받은 금액 1,374,270원을 뺀 금 16,050원임이 산수상 뚜렷하.....」다고 판시하면서도 딴 편으로는 「원고는 1964. 9. 7.에 피고 이정숙 앞으로 위 계금 반환채무 금 16,050원을 변제공탁한 사실을 인정할 수 있으나 원고는 피고 이정숙이 주장하는 대물변제의 효력을 다투고 있으므로 적어도 이 사건의 솟장이 제출된 날로부터 피고 이정숙에 대하여 위 계금반환 채무를 이행하지 못하면 지체의 책임을 면하지 못할것으로 원고의 위 계금의 변제일까지 민법 소정의 지연 손해금을 더하므로서 채무의 본지에 따른 변제의 목적물이라고 할것임에도 위 금원만으로는 적법한 변제공탁이라고 할 수 없.....」다고 판시하고 있다.

그러나 계주인 원고가 계원인 피고 이정숙에게 돌려주는 부금에 이자를 붙이지 않는것이 사실인 관습이라면 원고가 피고 이정숙이가 주장하는 대물변제의 효력을 다투고 그에 대하여 본건 소유권이전 등기의 말소등기 절차를 청구하는 솟장을 법원에 제출하였다하여 피고 이정숙이가 부금반환 채권에 관하여 원고를 지체에 붙이는 아무런 행위가 없었고 또 확정기한이 있는것도 아닌 본건에 있어서는 원고가 지체에 빠지는 것이라고 보아야할 아무런 법적 근거가 없음에도 불구하고 원심이 지연손해금을 가산하지 아니하였다 하여 원고의 본건 변제공탁이 적법하지 아니하다고 판시하였음은 잘못이라 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유있다 할것이다.

같은 상고이유 제2점에 대하여 판단한다.

원판결에 의하면 원심은 원고와 피고 김경화, 한정희 사이에는 중간 생략등기를 한다는 약정이 있고 그 약정이 해제되었다는 주장과 입증이 없다 하여 피고 김경화가 본건 부동산을 피고 한정희에게 매도하고 피고 한정희는 다시 이를 원고에게 매도 하였다 하더라도 원고는 피고 한정희에 대하여는 직접 이전등기를 청구 할 수 없고 또 피고 김경화에게 대하여는 원고 앞으로 직접 이전등기를 할것을 청구함은 모르되 피고 한정희를 대위하여 동 피고에게 이전등기를 할것을 청구할 수는 없다는 취지로 판시하고 있다.

그러나 등기는 권리 변동의 과정을 여실이 나타나게 하는 것이 이상이고 또 권리 이전의 경우에 있어 등기청구권은 그 권리변동의 사실로부터 당연히 발생하는 것이므로 당사자 사이에 중간생략등기를 경유하기로 특약을 하였다하더라도 이는 어디까지나 편의의 방법에 불과하고 이 특약이 있다하여 본래의 권리변동에 따르는 등기청구권이 소멸되는 것이라고는 볼 수 없는 것임에도 불구하고 원심이 앞에 말한바와 같이 판시하여 원고의 피고 한정희, 김경화에 대한 청구를 배척하였음은 법리를 오해한 것이라 아니할 수 없고 논지는 이유있다 할것이다.

같은 상고이유 제3점에 대하여 판단한다.

그러나 원심은 증거에 의하여 적법히 확정한 사실을 토대로 피고 이정숙 명의의 소유권 이전등기는 원고의 피고 이정숙에 대한 계금반환채무를 담보하기 위한 양보담보로 경유된 것이라고 단정하므로서 대외적 관계에 있어서는 본건 부동산의 소유권이 피고 이정숙에게 있음을 인정하고 피고 이정숙이가 설정한 본건 근저당권과 저당권에 관한 설정등기는 적법하다고 판시하고 있는 것이므로 원심이 인정한 사실과는 다른 사실을 전제로하여 피고 이정숙이가 대외적 관계에 있어서도 본건 부동산에 관하여 소유권자가 아닌것 같이 생각하여 원판결을 비의하는 논지는 채용할 수 없다 할 것이다.

이상의 이유로 민사소송법 제406조 제1항 , 또는 같은법 제395조 , 제384조 , 제89조 에 의하여 관여법관 전원의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.