근저당권이 설정된 부동산을 처에게 양도한 이후 새로이 부담한 연대보증채무가 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 본 사례

근저당권이 설정된 부동산을 처에게 양도한 이후 새로이 부담한 연대보증채무가 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 본 사례.

[1] 민법 제357조

대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다44911 판결(공2001하, 516)

김영숙 (소송대리인 변호사 유지한)

합자회사 신일상호신용금고 (소송대리인 변호사 이태영)

춘천지법 1999. 7. 7. 선고 98가단10482 판결

대법원 2000. 1. 30. 선고 2000다61718 판결

1. 원심판결을 다음과 같이 변경한다.

가.춘천지방법원 97타경14558호 부동산임의경매사건의 배당절차에서 같은 법원이 1998. 9. 23. 작성한 배당표 중, 피고에 대한 배당액 22,927,058원을 20,508,681원으로 줄이고, 원고에게 2,418,377원을 교부하는 것으로 배당표를 변경한다.

나. 원고의 나머지 청구(당심에서 추가된 예비적 청구 포함)를 기각한다.

2. 소송비용은 원심, 당심 모두 이를 10분하여 그 1은 원고, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

1. 원심판결을 취소한다.

2.춘천지방법원 97타경14558호 부동산임의경매사건의 배당절차에서 같은 법원이 l998. 9. 23. 작성한 배당표 중, 피고에 대한 22,927,058원의 배당을 취소하고, 이를 원고에게 교부하는 것으로 배당표를 변경한다(원고는 이 사건에서 1998. 9. 28. 피고에 대한 배당액 중 17,377,058원의 배당을 취소하고, 이를 원고에게 배당하는 것으로 배당표의 변경을 구하는 소장을 제출하였다가 원심에서 1999. 1. 8. 위와 같이 청구취지를 변경하였는바, 원고는 당심에 이르러 위와 같이 청구취지를 변경함으로써 증가된 취소액 5,550,000원에 대하여 배당이의를 한 날로부터 7일 안에 배당이의의 소송이 제기되지 않았다는 이유로 부적법 각하될 것에 대비하여 예비적으로 "피고는 원고에게, 피고가 춘천지방법원(국가)에 대하여 가지고 있는 위 법원 97타경14558 부동산임의경매 사건의 배당금 5,550,000원의 지급청구채권을 양도하고 그 양도통지절차를 이행하라."는 취지의 부당이득금반환청구소송을 추가하였다).

1. 인정되는 사실

갑 제1 내지 6호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 9, 을 제3호증의 1 내지 6의 각 기재와 원심 증인 송병희의 증인(단, 뒤에서 배척하는 부분 제외), 당심의 조흥은행장에 대한 사실조회 결과 및 변론의 전취지를 종합하면 다음의 사실을 인정할 수 있다.

가.원고의 남편인 소외 송병희는 1991. 5. 30. 피고와 사이에 그 소유인 춘천시 석사동 283의 15 소재 삼익세라믹아파트 102동 804호(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)에 관하여 피고에게 채권최고액 2,400만 원으로 한 근저당권(이하 '이 사건 근저당권'이라고 한다)을 설정해 준 다음 이를 담보로 하여 피고로부터 1,000만 원을 대출받았다가 1994년경 채무 전액을 변제하였다.

나.송병희는 1995. 9. 22. 피고로부터 다시 1,000만 원을 대출받아 원리금을 갚아오다가 1996. 9. 13. 이 사건 부동산을 처인 원고에게 증여하고 1996. 9. 16. 그 소유권이전등기를 마쳤다.

다.송명희는 또 1997. 7. 18. 소외 이무송이 피고로부터 2,500만 원의 어음할인대출을 받을 때 소외 정오현, 안영찬과 함께 이를 연대보증하였다.

라.피고는 송병희와 이무송의 위 각 채무원리금이 연체되자 1997. 12. 초순경 이 사건 근저당권에 기하여 경매를 신청하여 춘천지방법원 97타경14558호로 경매가 진행된 결과 위 법원은 1998. 9. 23. 낙찰대금 중 집행비용을 공제한 33,990,417원을 채권자들에게 배당함에 있어, 1순위 근저당권자인 한국주택은행에게 채권최고액 범위 내의 채권원리금인 11,063,359원을 배당하고, 2순위 근저당권자 겸 신청채권자인 피고에게 피고가 배당을 신청한 1995. 9. 22.자 채무원리금 5,196,448원과 1997. 7. 18.자 연대보증으로 인한 채무원리금 21,668,493원 등 합계 26,864,941원 중에서 위 1순위자에게 배당하고 남은 잔액인 22,927,058원을 전부 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다.

마.한편, 피고는 1997. 7. 18.자 연대보증으로 인한 채권에 기하여 1997. 11. 말경 송병희를 채무자, 소외 주식회사 강원은행을 제3채무자로 하여 송병희의 급여 및 퇴직금채권을 가압류(춘천지방법원 97카단4556)하여, 위 강원은행이 공탁을 하고 사유신고를 함으로써 이루어진 배당절차(같은 법원 98타기103호)에서 1998. 3. 27. 6,356,260원을 배당받았다.

2. 원고의 주장 및 판단

원고는 청구원인으로, 이 사건 근저당권은 위 1991. 5. 30.자 대출금의 원리금채무만을 담보하기 위한 것이었지 그 이후의 위 1995. 9. 22.자 대출금 1,000만 원이나 위 1997. 7. 18.자 연대보증채무금 2,500만 원까지 담보하는 것이 아니었는데, 위 1991. 5. 30.자 대출금채무는 이미 1994. 말경 변제로 소멸하였으므로 피고가 실행한 이 사건 근저당권의 피담보채무는 존재하지 아니하고, 따라서 이 사건 배당절차에서 피고가 배당받을 금액이 존재하지 아니하므로 1순위자에게 배당하고 남은 22,927,058원 전부가 이 사건 부동산의 소유자인 원고에게 배당되어야 한다고 주장한다(앞서 청구취지란의 기재에서 본 바와 같이 원고는 예비적으로 일부 부당이득반환청구를 당심에서 추가하였는바, 이는 배당절차에서 배당이의를 진술한 채권자가 7일 이내에 배당이의의 소를 제기하도록 한 규정이 이른바 제척기간을 의미하지는 않으므로 절차적으로 꼭 필요한 청구의 추가라고 볼 수는 없으나, 여기서는 원고의 이러한 예비적 청구의 당부까지를 포함하여 판단하기로 한다).

살피건대, 위 갑 제2호증(근저당권설정계약서)의 기재에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약서상의 피담보채무는 "채권자(피고)의 채무자(송병희)에 대한 계급부금, 어음할인, 계약급부금 한도내대출, 부금급부금증서대출 기타의 거래로 인한 채무, 보증채무, 채권자가 체당 지급한 채무자 또는 설정자가 부담할 제비용, 보험료, 채무자가 채권자에게 지급할 이자와 채무불이행으로 인한 손해금 기타 각종의 원인으로 채무가 현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무"로 되어 있는바(제1조 제1항), 이에 의하면 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권의 피담보채무에는 1995. 9. 22.자 대출금과 1997. 7. 18.자 연대보증채무가 모두 포함된다고 볼 것이다.

그런데 이 사건에 있어서는 원고가 주장한 바와 같이 송병희가 이무송에 대한 대출금채무를 연대보증할 당시 이 사건 부동산의 소유권이 원고에게 이전되어 있었고, 당시 송병희의 1995. 9. 22.자 대출금의 남은 채무 외에 새로 연대보증채무 2,500만 원을 합하면 이 사건 근저당권의 채권최고액 2,400만 원을 초과하는 점이 있으나, 다른 한편 위에서 든 증거들에 의하면, 송병희가 1995. 9. 22. 1,000만 원을 대출받을 때도 이 사건 근저당권이 담보로 제공되었고, 나아가 송병희가 1997. 7. 18. 이무송의 2,500만 원 대출금채무를 연대보증할 때도 피고는 이 사건 근저당권을 담보로서 파악하고 있었고, 송병희도 자신의 처인 원고에게 이 사건 부동산을 증여하였다고 하나(그 무렵 송병희가 많은 채무를 지고 있었던 점에서 이 증여도 사해의 의사로 한 것이 아닌가 짐작된다.) 피고의 신용조사에 응하면서는 이 사건 부동산이 여전히 그의 재산으로 평가되었고 저당권설정계약서와 등기부등본도 1995. 9. 22.자 대출서류를 참조하여 그 채무가 이 사건 근저당권의 피담보채무에 포함된다는 점을 알았던 것으로 보이므로, 원고 주장의 위와 같은 사정만으로는 위 계약서상의 피담보채무에 관한 기재를 원고의 주장처럼 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 단순한 예문에 불과하다고 보아 이들 채무가 이 사건 근저당의 피담보채무에 포함되지 않는다고 보기는 부족하고, 그 외 원고의 주장에 관하여 이에 부합하는 취지의 원심 증인 송병희의 일부 증언은 이를 믿지 아니하며 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다만, 앞서 1항에서 인정한 사실에 의하면, 피고는 송병희의 퇴직금 등에서 이미 6,356,260윈의 배당을 받고서도 다시 이 사건 경매에서 이를 포함하여 26,864,941원의 배당신청을 하여 22,927,058원을 배당받았는바, 위 금액 중 원래 피고가 배당신청을 할 수 있었던 20,508,681원(26,864,941원－6,356,260원)을 초과한 금액은 이중배당을 받은 것이 되어 부당하므로 이 부분은 피고의 배당이 취소되고 소유자인 원고에게 배당되어야 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 배당표 중 피고에 대한 배당액 22,927,058원을 20,508,681원으로 줄이고 원고에게 2,418,377원(22,927,058원－20,508,681원)을 교부하는 것으로 배당표를 변경하여야 할 것이므로, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구(당심에서 추가된 예비적 청구 포함)는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원심판결을 주문과 같이 변경하여 판결한다.