쟁점물품이 관세법 제234조의 규정에 의거 “풍속을 해치는 기타 이에 준하는 물품”에 해당되는 지 여부

가. 청구인은 장애인인 본인의 동생에게 선물할 목적으로 쟁점물품을 일본 대행인을 통해 구매하여 EMS(국제특급우편)로 2009.8.13. 통관번호 ㅇㅇㅇ호로 남성용 자위기구 FLIP HOLE TENGA 1개, TENGA WARMER 1개, 2009.9.15. 통관번호 ㅇㅇㅇ호로 FLIP HOLE TENGA 1개(이하 ‘쟁점물품’이라고 한다)를 ㅇㅇ세관장에게 간이통관 신청하였다. 나. 처분청은 쟁점물품이 관세법 제234조의 규정에 의거 “풍속을 해치는 기타 이에 준하는 물품”에 해당된다고 판단하여 2009.8.13. 및 2009.9.18. 통관보류 처분통지를 하였다. 다. 청구인은 이에 불복하여 2009.10.19. 심사청구를 제기하였다.

청구인주장

가. 대법원은 남성성기와 매우 유사하게 제작된 여성용 자위기구, 남성확대기구인 해면체비대기에 대해 음란한 물품이 아니라고 판시(2000.10.13. 선고 2000도3346)하였고, 인천지법(2008.5.15. 선고 2007구합5725)에서도 “관세법 제234조 제1호가 규정하는 ‘풍속을 해치는’ 이란 특별한 사정이 없는 한 성 풍속을 해치는 ‘음란성’을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고 수출입금지물품으로서 풍속을 해치는 물품 내지 음란물에 해당하는지 여부는 당해 물품의 용도나 기능만으로 판단할 것은 아니고 우리사회 일반의 건전한 통념과 가치질서, 헌법상 보장하고 있는 개인의 기본권에 미칠 영향 등을 고려하여 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다”고 하면서 “물품의 용도 및 기능이 자위기구라는 이유만으로 수입통관을 보류하는 것은 그 물품의 잠재적 소비자인 국민 개개인의 성적 자기결정권에 대한 지나친 간섭으로 보일 뿐만 아니라 그 물품이 음란물에 해당된다거나 우리 사회의 건전한 가치질서에 대한 중대한 위협이 된다고 볼 수 없으므로 자위기구에 대한 수입통관을 보류한 처분은 위법하다”고 판결하였다. 위와 같이 대법원 판결은 하급법원 및 관련행정기관의 법률적 판단과 시행에 분명히 구속력이 있으므로 이를 시행할 기관에서 이를 무시하는 행위는 분명히 위법한 것이다. 나. 쟁점물품은 색깔, 외형 등 인간의 성기와 전혀 흡사하지도 않으며 일반인의 성욕을 자극해 성적 흥분을 유발하거나 성적 수치심을 해쳐 성적 도의 관념에 반하는 것 또는 인간 존엄과 가치를 훼손, 왜곡할 만큼 성적 부위를 표현했다고 생각하는 사람은 아무도 없을 것이며 쟁점물품 보다 더 자극적이고 인간 성기와 매우 흡사한 유사제품들이 대한민국의 수백, 수천 곳의 성인용품점과 온라인 쇼핑물에서 아무런 국내법의 하자 없이 전시 판매되고 있고 정상적인 성인남녀들이 이용하고 있다. 다. 헌법 제10조에는 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 국민이 가지는 불가침의 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 가진다”고 되어 있고 대한민국 법률에 남성의 성기를 확대, 단련, 자위 등의 행위 및 기구 사용은 위법이라는 조항이 없는 상황에서 국가가 타인에게 피해를 주지 않는 개인의 사생활, 개인의 행복추구권을 통제하여서는 안 되는 것이며, 성적인 충동을 스스로 해결하려는 개인적인 자유는 먹고 자고 입을 자유처럼 가장 기본적인 인간의 자유인데 왜 해당도 되지 않은 애매모호한 법률 근거와 관행이라는 이유만으로 금지하려 하는 것은 대법원 판례와 같이 국민의 성적 자기결정권, 행복 추구권에 대한 명백한 억압이다. 라. 현재의 대한민국은 머리도 자기 마음대로 기르지 못하고 여자는 미니스커트도 입지 못했던 몇 십년 전의 대한민국이 아니며 국민들의 의식, 사회적 통념도 개방화됨에 따라 관련법규도 개선되고 이를 행하는 공무원의 의식도 변화되어야 한다. 마지막으로 쟁점물품은 독신자, 장애인에게 매우 유용할 뿐만 아니라 정상적인 관계의 부부 및 애인 사이에서도 애용되고 있을 만큼 우리사회와 국민의식은 개방되어 있고 강간, 아동 성학대, 성매매 등의 방지와 예방차원의 보조수단으로도 이용가치는 충분히 있다고 생각된다. 라. 따라서 위와 같은 사유로 쟁점물품에 대한 통관보류처분은 부당한 것이다.

처분청주장

가. 쟁점물품이 비록 외관은 길이가 17cm, 지름이 6.5cm로 타원기둥 형태이나 본체를 쉽게 열고 닫을 수 있도록 플립방식으로 만들어져 본체를 열었을 때 내부가 여성의 질을 연상시키고 성적 쾌감을 높이도록 부드러운 실리콘재질의 섬세한 돌기구조로 되어 있는 남성용자위기구인 모조여성성기임이 명백히 확인되는 바, 이는 청구인의 주장과는 달리 그 기구 자체가 성욕을 자극하고 성적인 흥분을 야기함이 상당하다 할 것이다. 나. 청구인은 성관련 물품에 대한 대법원 판례 등을 제시하면서 대한민국의 최고법원인 대법원의 최종 판결은 하급법원 및 관계기관의 법률적 판단과 시행에 구속력이 있다고 하고 있으나, 상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해사건에 관하여 하급심을 기속하며, 더구나 청구인이 제시한 대법원 판례 및 인천지법 판결의 사건물품은 여성용 자위기구에 관한 것으로 쟁점물품인 남성용 자위기구와는 다르며 대법원의 또 다른 판례에서는 ‘남성용 자위기구인 모조여성성기가 음란한 물건에 해당한다.’ 라고 판시(대법원 2003. 5. 16. 선고 2003도988)한 바도 있다. 다. 또한, 청구인은 쟁점물품이 독신자 또는 장애인에게 매우 유용할 뿐만 아니라 정상적인 부부 및 애인사이에서도 애용되고 있을 만큼 우리사회와 국민의식은 개방되어져 있고 강간, 아동 성학대, 성매매 등의 방지, 예방차원의 보조수단으로도 이용가치는 충분히 있다고 주장하고 있으나, 정상적인 가정의 부부관계나 애인사이에 있어서 이런 물품을 같이 사용하면서 성생활을 즐긴다는 것은 일반인으로서 쉽게 상상하기 어려우며 이 자체가 음란하거나 선량한 풍속을 해치는 행위라 할 것이다. 라. 관세법 등에서 풍속의 정의 및 풍속저해물품에 관하여 구체적으로 규정하고 있지 아니하나 일반적으로 ‘풍속’이라 함은 일반인의 통상적인 도덕관념을 의미하며 일반인의 정상적인 성적 정서와 선량한 사회 풍기를 해칠 가능성이 있는 것으로부터 법적 질서를 지키고 최소한의 성도덕을 유지하기 위하여 성풍속 저해물품에 대하여 수입을 금지하고 있는 것으로서 쟁점물품에 대한 시대적 수요와 어느 정도의 순기능이 인정된다 하더라도 건전한 사회통념상 국내에 수입이 용인될 정도로 풍속화된 것으로 보기 곤란할 뿐만 아니라 선량한 성적 도의관념에 반한 것으로 국가는 이런 풍속을 해하는 위해환경 등으로부터 국민을 보호할 책임이 있는 것이다. 따라서 본 통관보류처분은 적법한 것이다.

쟁점사항

쟁점물품이 관세법 제234조의 규정에 의거 “풍속을 해치는 기타 이에 준하는 물품”에 해당되는 지 여부

심리 및 판단

[쟁점물품설명] [사실관계및판단] 1) 쟁점물품은 일본 TENGA사의 FLIP HOLE 2개, WARMER 1개로 외관 길이가 17cm 및 지름이 6.5cm인 타원기둥 형태로 되어 있다. 본 물품은 본체를 쉽게 열고 닫을 수 있도록 플립방식으로 만들어져 본체를 열었을 때 내부가 여성의 질을 연상시키며 성적 쾌감을 높이도록 부드러운 실리콘재질의 섬세한 돌기구조로 되어 있다. 그 용도로는 남성용 자위기구로 이용되는 모조 여성성기임이 확인된다. 2) 살펴보건대, 관세법 제234조에서 풍속을 해치는 서적·간행물·도화·영화·음반·비디오물·조각물 기타 이에 준하는 물품은 수출 또는 수입을 할 수 없도록 규정하고 있고 제237조에서는 이 법에 의한 의무사항을 위반하거나 국민보건 등을 해칠 우려가 있는 경우에는 당해물품의 통관을 보류할 수 있도록 규정하고 있다. 한편 대법원은 형법 제243조의 '음란한 물건'이라 함은 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족케 하는 물건들로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의 관념에 반하는 것을 의미하며 어떤 물건이 음란한 물건에 해당하는지 여부는 행위자의 주관적 의도나 반포, 전시 등이 행하여진 상황에 관계없이 그 물건 자체에 관하여 객관적으로 판단하여야 한다고 판결하면서 남성용 자위기구인 모조 여성성기는 음란한 물건에 해당(2003도988, 2003.5.16.)되며, 남성 성기확대기구인 해면체비대기와 여성용 자위기구 및 돌출콘돔은 음란한 물건이 아니라고 각각 판시(78도2327. 1978.11.14, 2000도3346, 2000.11.13.)한 바 있다. 3) 한편, 관세청은 피임기구를 제외한 성관련 도구에 대해서는 일관되게 관세법 제234조에 해당되는 풍속저해물품에 해당되는 것으로 판단하여 수출입을 금지하고 있음이 제출된 자료 등에 의해 확인된다. 4) 관세법에서는 법률이 갖고 있는 추상적인 규율의 속성상 풍속에 대한 정의 및 풍속저해물품에 관하여 구체적으로 규정하고 있지 아니하나, 일반적으로 ‘풍속(風俗)’이라 함은 사전적으로 옛날부터 그 사회에 전해오는 생활 전반에 걸친 습관 등을 일컫는 말로써 사회 일반인의 통상적인 도덕관념을 의미하고 있다고 판단된다. 이러한 풍속에 대해 유지ㆍ보호하여야 할 의무가 있는 국가는 일반인의 정상적인 성적 정서와 선량한 사회 풍기를 해칠 가능성이 있는 것으로부터 법적 질서를 지키고 최소한의 성도덕을 유지하기 위하여 성풍속 저해물품에 대하여 수입을 금지하고 있는 것이다. 5) 비록 쟁점물품에 대한 시대적 수요와 어느 정도의 순기능이 인정된다 하더라도 대법원에서 판시한 '음란한 물건'의 정의보다는 풍속이 넓은 의미로 사용되는 점과 건전한 사회통념상 국내에 수입이 용인될 정도로 풍속화된 것으로 보기 곤란할 뿐만 아니라 선량한 성적 도의관념에 반한 것으로 보이며 풍속을 해칠 가능성이 큰 쟁점물품의 수입금지를 통한 선량한 풍속을 보호하고자 하는 사회적 보호법익이 개인적 취향 보장 등의 개인적 보호법익보다는 큰 점 등을 종합하여 볼 때, 쟁점물품은 풍속을 해치는 물품으로서 수입금지품목에 해당된다고 보아 처분청이 수입통관을 보류한 이 건 처분에는 잘못이 없다고 판단된다. (같은 뜻 ; 조세심판원 국심 2006관184, 2007.7.11.)

결론

이 건 심사청구는 심리결과 청구인의 주장이 이유가 없으므로 관세법 제128조(결정)제1항의 규정에 의거 주문과 같이 결정한다.

유사 판례