원고 1외 66인(소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 김우진외 3인)

건설교통부장관(소송대리인 법무법인 홍익 담당변호사 이헌)

서울특별시장(소송대리인 법무법인 홍익 담당변호사 이헌)

2005. 1. 19.

서울행정법원 2003. 10. 17. 선고 2002구합14850 판결

1. 원고들의 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 보조참가로 인한 비용을 포함하여 원고들의 부담으로 한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2002. 4. 8. 건설교통부 고시 제2002-61호로 한 서울특별시 서초구 원지동 76 일대의 개발제한구역해제결정을 취소한다.

1. 처분의 경위

아래의 사실들은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 4, 9, 10호증, 을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제3호증, 을 제4, 5호증의 각 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

가. 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라고 한다.)은 서울 서초구 원지동 76 일대 170,020㎡(이하 ‘이 사건 부지’라고 한다.)에 화장장 및 묘지공원(이하 ‘이 사건 추모공원’이라고 한다.)을 설치할 목적으로 이 사건 추모공원에 대한 도시계획을 입안하면서 2001. 11. 1. 피고에게 이 사건 부지에 대하여 지정되어 있는 개발제한구역을 해제하기 위하여 이 사건 추모공원의 건립을 집단취락등의개발제한구역해제를위한도시계획변경안수립지침(건설교통부 지침, 이하 ‘도시계획변경안수립지침’이라고 한다.) 중 “Ⅲ. 조정대상 및 기준, 5. 국민임대조성사업 및 지역현안사업 부지, 나. 조정대상지역, ⑵” 소정의 ‘시급한 지역현안사업’으로 추진할 수 있도록 하여 달라고 요청하였다.

나. 이에 따라 2001. 12. 13. 이 사건 추모공원사업이 도시계획변경안수립지침상의 시급한 지역현안사업으로 인정할 것인지에 관하여 심의하기 위하여 중앙도시계획위원회가 개최되었는데, 중앙도시계획위원회는 위와 같은 참가인의 요청을 받아들여 이 사건 추모공원사업을 시급한 지역현안사업으로 인정하되, 다만 개발제한구역 우선해제를 위한 도시계획입안과정에서 규모, 교통문제 등 제기된 문제에 대하여 서초구·주민과 충분한 협의를 거치도록 심의·의결하였고, 피고는 참가인에게 위 중앙도시계획위원회의 심의·의결대로 이 사건 추모공원사업이 시급한 지역현안사업으로 인정되었음을 통보하였다.

다. 이에 참가인은 2002. 2.경 피고에게 이 사건 추모공원사업과 관련하여 이 사건 부지의 개발제한구역해제를 위하여 도시계획(개발제한구역) 변경(해제) 결정을 신청하였고, 피고는 2002. 3. 22. 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐 2002. 4. 8. 건설교통부 고시 제2002-61호로서 이 사건 부지에 대한 개발제한구역해제결정을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다.).

2. 이 사건 소의 적법 여부

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 3페이지 12째줄의 “토지 소유자(원고 2, 14, 16 내지 21, 177 모두 9명)”를 “토지 소유자(원고 8, 10, 11, 12 모두 4명)으로, 같은 페이지 19째줄 및 5페이지 7, 8째줄의 각 ”원고 1 내지 181“을 ”원고들“로 각 고쳐 쓰고, 제1심 판결 5페이지 10째줄부터 13째줄까지 부분을 삭제하는 것 이외에는 제1심 판결 해당 부분 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장 내용

(1) ① 도시계획변경안수립지침상 ‘시급한 지역현안사업’은 광역도시계획의 대상이 되어야 하고, 여기에서의 ‘광역’의 의미는 도시계획법 제3조 제2호 , 제11조 , 제12조 에 비추어 보면 도의 관할구역 안에 있는 군과 군, 2 이상의 특별시·광역시 또는 도의 관할구역 전부 또는 일부에 걸치는 지역을 말하는 것이므로, 특별시나 광역시 안에 있는 자치구간의 관계는 광역의 범위에 포함될 수 없고 통상적으로 사용하는 행정단위 즉 광역자치단체를 지칭할 때의 광역을 말하는 것은 아니라 할 것이며, 또한 이 사건 추모공원을 설치하는 것이 광역도시계획의 대상에 해당하기 위하여는 인접한 경기도나 인천광역시와 공동으로 계획을 수립하고 추진하여야 할 것인데 이 사건 추모공원설치에 관한 도시계획은 서울특별시가 독자적으로 계획하고 추진하는 것으로서 광역도시계획이 아니므로, '시급한 지역현안사업'이라고 할 수 없다.

② 그리고 장사등에관한법률 제5조 제1항 과 같은법시행령 제3조 에 의하면 시·도지사는 관할구역 안의 묘지·추모공원 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 3년 이상의 기간을 단위로 수립하도록 되어 있고, 시장·군수·구청장은 시·도지사가 수립한 수급계획에 따라 관할구역 안의 묘지·추모공원 및 납골시설의 수급에 관한 중·장기계획을 수립하도록 되어 있는바, 위 규정들의 내용에 비추어 보더라도 장묘시설은 시·도지사가 자체적으로 추진하여야 할 사업으로서 광역도시계획의 대상이 아님이 분명하므로, 이 사건 추모공원사업은 '시급한 지역현안사업'이라고 할 수 없다.

③ 또한, 최근에 들어 서울시민의 인구수가 1994년을 정점으로 하강하고 있고, 이에 따라 1일 사망자수도 감소하여 2001년에는 104명선을 유지하고 있으며, 특별한 사정이 없는 한 이러한 추세가 계속될 것으로 보이는데, 벽제승화원의 경우 현재 화장로 23기를 구비하고 정비 및 보수로 인하여 1일 20～21기의 화장로가 1일 5회 가동하고 있어 1일 처리능력이 100～105구에 이르므로, 현시설만으로도 수요를 충분히 감당할 수 있고, 납골시설도 현재 16개소 212,060기가 건립중이거나 완공된 상태이며, 추가로 14개소 589,854기가 추진 중에 있어 향후 총 969,582기의 시설여유가 있을 것으로 전망되고, 이러한 시설규모는 서울특별시, 인천광역시, 경기도의 연간 사망인구 약 87,000명의 화장률 80%인 69,600명을 산, 강, 바다 등에 산골(산골)하지 않고도 약 14년간 이용할 수 있는 것이므로, 이 사건 추모공원은 '시급한 지역현안사업'이라고 할 수 없다.

따라서, 이 사건 부지가 도시계획변경안수립지침 소정의 ‘시급한 지역현안사업’을 위한 부지에 해당한다는 이유로 개발제한구역을 해제한 이 사건 처분은 위법하다.

(2) 피고가 이 사건 처분을 하기 위하여는 구 특별조치법 제7조 제3항 에 따라 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하는데, 중앙도시계획위원회는 2001. 12. 13. 이 사건 추모공원사업을 시급한 지역현안사업으로 인정하되, 개발제한구역 우선해제를 위한 도시계획입안과정에서 “규모, 교통문제 등 제기된 문제에 대하여 서초구·주민과 충분한 협의를 거쳐야 한다”는 조건을 부가하였고, 이에 따라 서울특별시와 서초구 및 그 주민들은 ‘서울시, 서초구·주민 현안문제협의회’라는 이름으로 5차례에 걸친 협의를 시도하였으나 서울특별시의 불성실한 태도로 인하여 실질적 협의를 위한 의제조차 제대로 상정하지 못한 상황에 머물렀음에도 불구하고 중앙도시계획위원회는 2002. 3. 22. 위 조건의 성취 여부를 판단하지 아니한 채 참가인이 제출한 이 사건 부지에 대한 개발제한구역해제안을 의결하였으며, 이는 2001. 12. 13.자 의결에 정면으로 위반하는 것으로서 신뢰보호원칙 및 금반언의 원칙에 반하는 것이고, 그와 같이 위법한 중앙도시계획위원회의 심의에 터잡아 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

(3) 중앙도시계획위원회운영세칙 제3조에 의하면 중앙도시계획위원회의 대리참석을 허용하지 아니하는데, 2002. 3. 22.자 중앙도시계획위원회에는 건설교통부차관과 담당국장을 대신하여 위원도 아닌 건설교통부의 광역교통정책실장이 참석하였고, 광역교통정책실장이 회의진행을 주도적으로 이끌었을 뿐만 아니라 안건통과 여부를 결정하는 표결에까지 참가하였으므로, 2002. 3. 22.자 중앙도시계획위원회의 의결에는 중대한 하자가 있고, 그에 터잡은 이 사건 처분은 위법하다.

(4) 원래 참가인이 개발제한구역으로 지정되어 있던 이 사건 부지에 이 사건 추모공원을 조성하기 위하여는 특별조치법 제11조 제1항 에 따라 서초구청장의 허가를 받아야 하는데, 특별조치법 제11조 제1항 을 회피하고 이해당사자인 서초구와 서초구민들을 배제한 채 이 사건 부지에 대한 개발제한구역지정을 해제하기 위하여 참가인은 피고에게 건설교통부의 ‘대규모 취락 등 우선해제방침’에 장사등에관한법률이 정하는 수급계획에 의해 설치하는 장묘시설 및 부대공원을 추가하여 구청장의 허가권을 배제해 줄 것을 건의하였고, 피고는 그 건의를 받아들여 ‘대규모 취락 등 우선해제방침’의 명칭을 이 사건 도시계획변경안수립지침으로 변경하고 이에 ‘시급한 지역현안사업’이란 항목을 추가한 뒤 이를 근거로 이 사건 처분을 한 것이므로, 도시계획변경안수립지침 중 ‘시급한 지역현안사업’에 관한 규정은 서초구청장의 개발제한구역에서의 행위허가권을 박탈할 것을 목적으로 규정된 것이고, 이는 지방자치단체의 자치권을 침해한 것이어서 위법하다.

(5) 참가인은 이 사건 부지를 이 사건 추모공원사업 부지로 선정하면서 구 특별조치법 제10조 제4항 , 제5항 에 따라 서초구와 서초구민의 의견을 수렴하는 절차를 거쳐야 함에도 이러한 절차를 거치지 아니함에 따라 그 부지 선정과정에 위법 사유가 있고, 이 사건 부지가 적법하게 선정된 것임을 전제로 한 이 사건 처분도 결국 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판 단

(1) 이 사건 추모공원사업이 도시계획변경안수립지침 중 ‘시급한 지역현안사업’에 해당하는지 여부

㈎ 먼저, 이 사건 추모공원사업이 도시계획변경안수립지침의 적용대상이 되는지 여부에 관하여 보건대, 갑 제2호증의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 도시계획변경안수립지침은 개발제한구역의 지정 및 해제에 관한 결정권한을 가지고 있는 건설교통부장관이 기존의 개발제한구역 중 이를 조정·해제할 필요가 있는 지역을 조기에 합리적으로 해제하기 위하여 필요한 기준·요건 및 절차를 제공할 목적으로 정한 행정지침이라 할 것인바, 도시계획변경안수립지침 Ⅲ. 조정대상 및 기준, 5. 국민임대조성사업 및 지역현안사업 부지, 나. 조정대상지역, ⑵항에서는 “광역도시계획수립지침(건설교통부 지침) 중 ‘Ⅲ. 계획수립지침, 5. 개발제한구역의 조정, 나. 조정가능지역의 설정’의 규정에 부합하는 지역으로서 특별시장·광역시장 및 도지사가 추진하는 시급한 지역현안사업(사업의 목적 및 시기 등을 감안할 때 광역도시계획의 수립 후 추진할 경우 그 목적달성이 현저히 곤란한 것으로 우선해제 도시계획 입안 전에 관계부처 협의 및 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐 건설교통부장관이 인정하는 것으로서 지방자치단체, 정부투자기관, 지방공기업이 시행자인 사업을 말한다.)의 부지”라고 규정하고 있고, 광역도시계획수립지침 중 ‘Ⅲ. 계획수립지침, 5. 개발제한구역의 조정, 나. 조정가능지역의 설정’에서는 “개발제한구역이 조정되기 위하여는 광역도시계획에서 우선 조정가능 지역으로 지정되어야 한다.”고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있으며, 피고가 이 사건 추모공원사업이 도시계획변경안수립지침 중 ‘시급한 지역현안사업’에 해당한다고 인정한 후 이 사건 부지에 대한 개발제한구역의 지정을 해제하는 이 사건 처분을 한 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건 추모공원사업이 광역도시계획의 대상으로 될 수 있는 것이어야 한다.

그런데, 광역도시계획이라 함은 건설교통부장관 또는 시·도지사가 인접한 2 이상의 특별시·광역시·시 또는 군의 관할구역의 전부 또는 일부 등 광역도시권 전체를 하나의 계획단위로 보고 20년을 단위로 광역도시권에 대하여 장기적인 발전방향을 제시하고 도시간 기능을 상호 연계하여 효율적으로 관리함으로써 적정한 성장관리를 도모하기 위하여 제시하는 도시계획체계상 최상위의 계획을 말하는데, 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호에 의하여 2003. 1. 1. 자로 폐지되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 제1항 제3호 에 의하면 광역도시계획의 내용 중의 하나로 “광역시설의 배치·규모·설치에 관한 사항”을 규정하고 있고, 구 도시계획법 제3조 제8호 는, 광역시설이라 함은 도시기반시설 중 광역적인 정비체계가 필요한 다음과 같은 시설 즉, 2 이상의 특별시·광역시·시 또는 군(광역시의 관할구역에 있는 군을 제외한다. 이하 같다.)의 관할구역에 걸치는 시설(가호) 또는 2 이상의 특별시·광역시·시 또는 군이 공동으로 이용하는 시설(나호) 중 대통령이 정하는 시설이라 규정하고 있으며, 구 도시계획법시행령 제3조 제2호 는 공원, 화장장, 공동묘지 등을 구 도시계획법 제3조 제8호 나목 의 시설에 해당하는 것으로 정하고 있으므로, 2 이상의 특별시·광역시·시 또는 군이 공동으로 이용하는 화장장 등 장묘시설은 광역시설에 해당된다 할 것이다.

갑 제1호증, 을 제7호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 서울특별시는 2000. 2. 15.에 개최된 수도권행정협의회에서 장묘시설의 광역적 공동설치 및 운영을 통하여 수도권 지역의 토지이용을 극대화·효율화하고 수도권 주민들의 추모공원 이용 편의를 도모하고자 인근 시·도인 인천광역시와 경기도에 장묘문화개혁 수도권광역협의체를 구성하자고 제안하였고, 2000. 6. 30.과 2000. 7. 14.에 개최된 수도권행정협의회에서도 장묘문화개혁 수도권광역협의체를 구성하여 장묘시설에 대하여 광역적으로 대처할 것을 제안하였으나, 그 때마다 경기도의 반대로 인하여 장묘시설의 공동설치 및 운영이 사실상 불가능하여진 사실, 그 후 서울특별시는 장묘시설을 독자적으로 설치, 운영하기로 하여 이 사건 부지를 이 사건 추모공원사업의 부지로 선정한 다음 그 건립에 착수하려 하였으나, 이 사건 부지에 대한 개발제한구역이 지정되어 있는 상태에서는 구 특별조치법 제11조 제1항 소정의 구청장의 허가를 받아야 하는 등 법적, 제도적 제약으로 인하여 즉시 착수가 어렵게 되자, 2001. 11. 1. 피고에게 도시계획변경안수립지침상 ‘시급한 지역현안사업’으로 인정하여 그에 따라 이 사건 부지에 대한 개발제한구역해제를 추진하여 줄 것을 요청한 사실, 한편 1999년도 수도권 주민들의 수도권 화장장 이용실태는 아래 표와 같은 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에서 나타난 바와 같이, 이 사건 추모공원사업의 추진경위, 수도권지역의 화장시설 이용상황, 이 사건 추모공원의 위치 등에 비추어 보면, 이 사건 추모공원은 서울시민뿐만 아니라 인근 시·도인 경기도나 인천광역시의 시민도 공동으로 이용할 시설임을 넉넉히 추인할 수 있고, 이와 같이 이 사건 추모공원을 인근 시ㆍ도민이 공동으로 이용할 뿐만 아니라, 비록 경기도가 장묘시설의 공동설치를 반대하였다 하더라도 이 사건 추모공원이 완성되면 그 시설을 이용할 수는 있다 할 것이며(인천광역시의 경우도 마찬가지라 할 것이다.), 따라서 장묘시설인 이 사건 추모공원시설은 2 이상의 특별시·광역시·시 또는 군이 공동으로 이용하는 시설로서 구 도시계획법 제3조 제8호 소정의 광역시설이라 할 것이고, 광역시설인 이 사건 추모공원의 설치에 관한 사항은 광역도시계획의 내용이 될 수 있는 것이므로 결국 이 사건 추모공원은 광역도시계획의 대상이 될 수 있는 사업이라 할 것이며, 이 사건 추모공원이 광역도시계획의 대상이 될 수 있는 사업인 이상 도시계획변경안수립지침상의 지역현안사업이 되기 위하여 반드시 참가인이 인접한 광역시 또는 도와 공동으로 그 계획을 수립하거나 시행하여야 하는 것은 아니라 할 것이다.

㈏ 그리고, 원고들 주장과 같이 장사등에관한법률 제5조 제1항 , 같은법시행령 제3조 에서 장묘시설은 시ㆍ도지사가 자체적으로 추진하여야 할 사업으로 규정하고 있다 하더라도, 광역도시계획의 대상이 될 수 있는 사업은 반드시 2 이상의 시ㆍ도지사가 공동으로 그 사업을 추진하여야 하는 것은 아니므로, 장사등에관한법률이 장묘시설을 관할 시ㆍ도지사가 자체적으로 추진하도록 규정하고 있다 하여 장묘시설에 관한 사업이 광역도시계획의 대상이 아닌 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.

㈐ 나아가 이 사건 추모공원사업의 시급성 여부에 관하여 보건대, 을 제10, 13, 14, 23, 26호증의 각 기재 및 당심증인 김경혜의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 서울시민의 화장 추이 및 화장장 이용현황과 서울시립 화장장(벽제승화원)의 이용현황은 별지 [별표1], [별표2]의 각 기재와 같은 사실, 서울시민의 인구수는 1995년 10,595,943명, 1996년 10,469,852명, 1997년 10,389,057명, 1998년 10,321,469명, 1999년 10,321,449명이고, 서울시민의 사망률도 최저점인 1992년 3.45%에서 2000년 3.74%까지 0.29% 증가한 수준인 사실, 서울시정연구개발원은 2001. 서울시 장묘시설 수급계획 수립을 위한 기초연구를 하였는데, 그 연구결과에 의하면, 서울시민의 인구수는 10,350,000명 수준을 유지하고, 사망률은 2000년 현재 사망률 3.74%에서 서울특별시 최근 10년간(1991～2000)의 연평균 증가율 0.02%씩 증가하며, 그 수치에다 [별표1] 기재와 같은 화장률의 증가추세 등을 고려하면, 2001년부터 2020년까지의 서울시민 화장건수는 별지 [별표3] 해당란 기재와 같이 예상되고, [별표1], [별표2]에서 나타난 바와 같이 2000년 기준 서울시민 화장건수의 18.4%는 타 시도 화장장을 이용하고 있으며, 서울시립 화장장 이용자의 39%는 타 시, 도민이므로, 이를 근거로 서울시립 화장장 이용수요의 유입변수는 2000년 현재 타 시, 도민의 이용률인 39%로, 유출변수는 이 사건 추모공원의 준공이 예상되던 2004년까지는 2000년 현재 수준인 18.4%, 그 이후는 서울시민 화장건수의 약 12%만이 유출되는 것으로 전제로, 2001년부터 2020년까지의 서울시립 화장장 이용건수를 산출하면 [별표3] 해당란 기재와 같으며, 전통장례관습에 따라 보다 조용하고 엄숙한 분위기 속에서 안락한 장례를 치르기 위하여는 화장로 1기 당 오전, 오후 각 1회씩 1일 2회 가동하는 것이 가장 적정하고, [별표3]의 서울시립 화장장 이용건수에 관리 및 점검용 예비화장로(화장로 10기 당 1기)와 개장유골용 예비화장로(2001～2010년 : 1기, 2011～2020년: 2기) 수요를 추가하여 화장로 1기 당 처리건수 기준에 따라 2001년부터 2020년까지의 화장로 수요는 별지 [별표4] 기재와 같으며, 화장로 1기당 1일 3회 또는 더 나아가서는 2회 가동을 전제로 화장로를 확보하는 것이 타당하다는 의견을 제시하고 있는 사실, 2001년 현재 서울시립 화장장은 화장로 23기를 구비하고 화장로 1기 당 1일 5회(1차 07:30, 2차10:00, 3차 12:20, 4차 14:40, 5차 17:00)까지 처리하고 있으며, 화장로의 보수, 정비, 계절적, 요일별 편차에 의하여 화장로 1기 당 1일 평균 3.5회, 최대 평균 4.5회(1일 100건)까지 운행하고 있고, 화장로 1기 당 화장, 냉각, 관리 등에 평균 2시간～2시간 30분이 소요되는데 현재 화장로 1기 당 5회까지 처리함에 따라 유족들에게 경건한 분위기 속에서 장례를 치를 수 있는 여건을 제공하지 못하고 있는 형편인 사실, 전통장례관습은 진시(진시, 07～09시)에 발인하여 오시(오시, 11～13시)에 하관하는데 이에 따라 1일 화장수요의 80%가 오전시간대에 집중되어 있는 사실 등을 인정할 수 있다.

한편, 갑 제22호증의 기재 및 당심증인 박희봉의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 서초구로부터 용역의뢰를 받은 한국행정학회는 서울시 제2화장장(추모공원)건립 관련 타당성 검토라는 연구보고서를 발간하였는데, 그 보고서에 의하면, 1992.부터 2001.까지 서울시 1일 평균 사망자의 수는 1994년 107명의 최고 숫자와 1999년 103명의 최저 숫자 사이에서 유지되고 있고, 수도권 화장장에 설치된 화장로는 서울시립화장장이 23기, 인천 화장장이 11기, 성남 화장장이 15기, 수원 화장장이 7기 등 도합 56기의 화장로가 설치되어 있으며, 화장로 1기 당 1일 평균 5회까지 그 가동이 가능하다는 전제 하에 2001년말 현재 수도권화장장 시설처리 현황은 아래 표와 같은 것으로 제시하고 있는 사실,

또한 갑 제22호증, 을 제23호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 서울시립 추모시설은 추모의 집 5개와 가족납골묘 1개 시설이 있는데, 5개의 추모의 집은 총 63,827위의 안치능력을 갖고 있고, 2001. 12. 31. 현재 벽제리 봉안당, 장제장 봉안당, 옥외벽식 추모의 집은 이미 만장된 상태였으며, 왕릉식 추모의 집은 안치율 87.1%, 용미리 추모의 집은 안치율 83%에 이르러 약 7,000여 위의 여유공간만이 남아 있었고, 가족납골묘는 1997. 8. 이미 분양이 완료된 상태인 사실, 화장 후 추모의 집 안치율 추이는 별지 [별표5] 기재와 같은 사실, [별표5] 기재와 같은 추모의 집 안치율을 고려하고 안치율 상한값을 70%로 상정하면 별지 [별표6] 기재와 같은 납골율이 예상되는 사실을 인정할 수 있고, [별표3] 기재 시립화장장 이용건수(총 화장건수)에 [별표6] 기재 납골율을 적용하면 같은 표 기재와 같은 납골시설의 수요가 예상되는 사실, 수도권의 납골시설은 현재 16개소 212,060기가 건립중이고, 14개소 589,854기가 계획추진 중에 있는 사실 등을 인정할 수 있다.

도시계획변경안수립지침은 시급한 지역현안사업을 사업의 목적 및 시기 등을 감안할 때 광역도시계획의 수립 후 추진할 경우 그 목적달성이 현저히 곤란한 것으로 우선해제 도시계획 입안 전에 관계부처 협의 및 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐 건설교통부장관이 인정하는 것으로서 지방자치단체, 정부투자기관, 지방공기업이 시행자인 사업으로 규정하고 있는 점은 앞서 인정한 바와 같고, 사업의 목적 및 시기 등을 감안할 때 광역도시계획의 수립 후 추진할 경우 그 목적달성이 현저히 곤란한지 여부는 행정계획을 담당하고 있는 행정주체의 고도의 정책적 판단사항이라 할 것인바, 위 인정사실에 의하면, 수도권 전체의 화장장 및 현재 건립 중이거나 계획 중인 수도권 납골시설을 충분히 활용하고, 화장로의 가동 회수를 1일 5회로 할 경우 현재까지 어느 정도 시설 여유가 있을 수 있으나, 그러나 서울시 장묘계획 수립을 위한 서울시정연구개발원의 연구결과에서는 화장장 및 납골시설의 예상수요가 이 사건 처분 당시의 화장장 및 납골시설의 규모를 훨씬 초과하고 있는 것으로 제시하고 있는바, 이러한 사정 하에서라면, 피고로서는 이 사건 추모공원사업의 목적 및 시기 등을 감안할 때 광역도시계획의 수립 후 추진할 경우 그 목적달성이 현저히 곤란한 것으로 판단할 여지가 있다 할 것이다.

㈑ 소결론

따라서, 이 사건 추모공원사업이 도시계획변경안수립지침 소정의 ‘시급한 지역현안사업’에 해당되지 아니함을 전제로 한 원고들의 첫 번째 주장은 이유 없다 할 것이다.

(2) 2002. 3. 22.자 중앙도시계획위원회의 의결의 내용상 적법 여부

갑 제8, 9, 10호증, 을 제1호증의 1, 2, 3, 을 제2호증의 1 내지 12, 을 제3호증, 을 제4호증의 1, 2, 을 제11호증의 1 내지 16, 을 제12호증의 1, 2, 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 참가인이 피고에게 이 사건 부지에 대하여 지정되어 있는 개발제한구역을 해제하기 위하여 이 사건 추모공원사업을 지역현안사업으로 인정하여 달라고 요청하자, 2001. 12. 13. 이를 심의하기 위하여 중앙도시계획위원회가 개최되었는데, 중앙도시계획위원회는 위와 같은 참가인의 주장을 받아들여 이 사건 추모공원사업을 시급한 지역현안사업으로 인정하되, 다만 개발제한구역 우선해제를 위한 도시계획입안과정에서 규모, 교통문제 등 제기된 문제에 대하여 서초구·주민과 충분한 협의를 거치도록 심의·의결을 한 사실, 이에 따라 참가인은 서초구 및 그 주민들과 2002. 1. 18., 2002. 1. 29., 2002. 2. 15., 2002. 3. 5., 2002. 3. 14. 등 5차례에 걸쳐 협의회를 가졌으나 이 사건 추모공원의 규모, 교통문제 외에 위치까지도 논의의 대상으로 하자는 서초구 및 그 주민들의 주장과 이 사건 추모공원의 위치는 이미 확정되었으므로 이를 의제로 삼을 수는 없다는 서울특별시의 주장이 팽팽히 맞서 결국 협의가 이루어지지 아니한 사실, 참가인은 서초구 및 그 주민들과의 협의회를 개최하고자 계속 추진하는 도중인 2002. 2. 19. 피고에게 이 사건 부지에 대한 개발제한구역을 해제하여 줄 것을 요청하였고, 이에 대하여 피고는 관계 중앙행정기관의 장과 협의를 한 후 중앙도시계획위원회에 심의를 요구하였으며, 2002. 3. 22. 개최된 중앙도시계획위원회에서 이 사건 부지에 대한 개발제한구역을 해제하되 이 사건 추모공원사업 시행과정에서 화장장 규모, 교통, 보상, 환경적 측면 등에 대하여 주민과 충분히 협의할 것을 권고하기로 심의·의결한 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 참가인은 2001. 12. 13.자 중앙도시계획위원회의 권고에 따라 서초구 및 그 주민들과 이 사건 추모공원사업과 관련하여 규모, 교통문제 등을 협의하기 위하여 협의회를 개최하는 등의 노력을 하였으나 서초구 및 그 주민들이 이 사건 추모공원의 위치문제까지 협의하여야 한다는 주장을 강력히 내세우는 바람에 협의에 이르지 못하였음을 알 수 있으므로, 충분한 협의를 하지 못한 데에 참가인만을 탓할 수 없을 뿐만 아니라, 참가인이 2001. 12. 13.자 중앙도시계획위원회의 권고사항을 전혀 이행하지 않았다고 할 수 없고, 그 권고사항은 단지 권고일 뿐 조건(부관)이라고 할 수 없으므로, 설령 참가인이 권고사항을 제대로 이행하지 않았고 중앙도시계획위원회가 2002. 3. 22. 이 사건 부지에 대한 개발제한구역 해제 여부에 관하여 심의·의결을 할 때 권고사항의 이행 여부를 제대로 심리하지 않았다고 하더라도 원고들 주장과 같이 신뢰보호의 원칙에 위반하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

따라서, 2002. 3. 22. 개최된 중앙도시계획위원회의 의결이 2001. 12. 13. 개최 된 중앙도시계획위원회의 의결에 정면으로 위반하는 것이어서 위법하고, 위법한 중앙도시계획위원회의 의결에 터잡은 이 사건 처분 역시 위법하다는 원고들의 두 번째 주장 역시 이유 없다.

(3) 2002. 3. 22.자 중앙도시계획위원회 의결의 절차상 적법 여부

구 도시계획법상 중앙도시계획위원회는 위원장·부위원장 각 1인과 위원 20인 이상 25인 이내로 구성하고, 위원장은 건설교통부장관이 되고, 부위원장은 건설교통부차관이 되며( 제78조 제1항 , 제2항 ), 부위원장은 위원장을 보좌하며, 위원장이 부득이한 사유로 그 직무를 수행하지 못하는 경우 그 직무를 대행하고( 제79조 제2항 ), 위원장 및 부위원장이 모두 부득이한 사유로 그 직무를 수행하지 못하는 경우에는 위원장이 미리 지명한 위원이 그 직무를 대행( 제79조 제3항 ) 하도록 각 규정하고 있고, 중앙도시계획위원회의 운영에 관하여 필요한 사항은 구 도시계획법 제86조 제1항 , 같은법시행령 제86조 에 의하여 건설교통부장관이 정하도록 위임되어 있는데, 이에 따른 중앙도시계획위원회운영세칙에 의하면 위원회의 대리출석은 인정되지 아니하나 위원장이 회의 운영상 필요하다고 인정하여 회의출석을 허용한 자는 위원회의 회의에 참석할 수 있다(제3조)고 규정되어 있다.

그런데 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제18, 19호증, 을 제20, 52호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 2002. 3. 22. 개최된 중앙도시계획위원회에서는 건설교통부의 광역교통실장이 직전에 이 사건 추모공원사업을 관장하는 소관부서 국장으로 재직함에 따라 이 사건 추모공원사업에 관하여 잘 알고 있는 관계로 위원들에게 이 사건 추모공원사업에 관한 설명을 하는 등 회의 운영상 필요하다고 인정되어 위원장에 의하여 회의에 출석하라는 지시를 받고 그 위원회 회의에 참석하여 의견을 개진한 사실, 2002. 3. 22. 개최된 중앙도시계획위원회의 회의록 및 참석자 명단에 의하면 당시 위원 20명과 비위원인 위 광역교통실장 등 21명이 참석하여 이 사건 부지에 대한 개발제한구역해제안을 표결한 결과 찬성 18표, 반대 3표로 가결되었으며, 그 참석자 명단에는 그 당시 위원회 회의에 불참한 건설교통부차관이 참석한 것으로 기재되어 있는 사실 등을 인정할 수 있다.

위 인정사실 및 중앙도시계획위원의 관련규정에서 보듯이, 비위원인 광역교통실장이 위원장의 지시에 따라 2002. 3. 22. 개최된 중앙도시계획위원회에 참가하여 위원들에게 이 사건 추모공원사업을 설명하는 등의 행위에는 아무런 잘못이 없다 할 것이나, 그러나 그 표결과정에 있어 광역교통실장을 포함한 회의 참석인원 21명 전원이 표결에 참가하였고, 당시 회의에 참석하지 아니한 건설교통부차관이 회의에 참석한 것으로 참석자 명단이 작성된 것으로 보아 표결에 참가할 수 없는 광역교통실장이 건설교통부차관을 대신하여 표결한 것으로 볼 수밖에 없다 할 것이므로, 2002. 3. 22. 개최된 중앙도시계획위원회는 그 절차상 하자가 있다 할 것이다.

그러나 ① 건설교통부차관의 찬성표를 제외하더라도 참석위원 20명 중 찬성 17표, 반대 3표로 이 사건 부지에 대한 개발제한구역해제안이 가결되는 데에는 아무런 영향이 없는 점, ② 구 특별조치법 제7조 제3항 에 의하면 피고가 개발제한구역의 지정 및 해제에 관한 도시계획을 결정하고자 할 때 중앙도시계획위원회의 심의를 거치도록 규정되어 있으므로, 그 중앙도시계획위원회의 심의가 적법한 절차에 따른 것이어야 함은 당연하다 할 것이나, 이는 피고가 도시계획을 결정함에 있어서 도시계획에 관한 학식과 경험이 풍부한 자들로 구성된 위원회의 집합적 의견을 들어 이를 참고하라는 취지이지 중앙도시계획위원회의 심의결과에 기속되어 도시계획을 결정하여야 한다는 것은 아닌 점 등을 종합하여 고려하면, 중앙도시계획위원회의 심의에 위와 같은 절차상의 하자가 있다고 하여 이 사건 처분까지 위법하다고는 할 수 없다 할 것이다.

따라서, 이 사건 처분이 그에 필요한 중앙도시계획위원회의 절차상 하자로 인하여 위법하다는 원고들의 세 번째 주장도 이유 없다.

(4) 도시계획변경안수립지침 중 ‘시급한 지역현안사업’에 관한 규정이 지방자치단체의 자치권을 침해하는지 여부

구 특별조치법 제11조 제1항 에 의하면 구청장은 개발제한구역 안에서의 일정한 행위 즉 구 특별조치법 제11조 제1항 각 호 에 해당하는 행위의 허가 여부를 결정하는 권한을 가지고 있으나 개발제한구역의 지정 및 해제의 권한은 피고에게 있고, 따라서 피고는 개발제한구역의 효율적인 관리를 위한 정책상의 필요에 의하여 새로운 개발제한구역 해제기준을 마련할 수 있는 것이므로, 정책상의 필요에 의하여 도시계획변경안수립지침에 개발제한구역의 해제대상인 ‘시급한 지역현안사업’에 관한 규정{Ⅲ. 조정대상 및 기준, 5. 국민임대조성사업 및 지역현안사업 부지, 나. 조정대상지역, ⑵}을 신설하였다고 하여 구청장의 권한을 잠탈하였다거나 이를 침해하였다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 구 특별조치법 제11조 제1항 소정의 구청장의 권한은 자치사무가 아니라 구청장이 위임받아 처리하는 국가의 사무에 관한 것이므로, 설사 그 권한이 침해되었다고 하더라도 지방자치단체의 자치권이 침해되었다고 볼 수도 없으므로, 이와 다른 견지에서의 원고들의 네 번째 주장 역시 이유 없다.

(5) 구 특별조치법 제10조 제4항 , 제5항 의 위반 여부

구 특별조치법 제10조 제4항 , 제5항 은 개발제한구역을 관할하는 시ㆍ도시지사 개발제한구역관리계획을 수립함에 있어 관한 자치구의 구청장 또는 주민의 의견을 듣도록 규정하고 있으나, 이 사건 처분은 개발제한구역관리계획에 따른 개발제한구역해제가 아니라, ‘시급한 지역현안사업’의 일환으로서 그에 따른 절차를 거쳐 이루어진 것이므로, 이 사건 처분이 개발제한구역관리계획에 따른 절차를 거치지 아니하였다 하여 위법하다고 할 수는 없어, 이 부분 원고들의 주장도 이유 없어 받아들일 수 없다.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 처분은 적법하고, 그와 달리 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 그에 대한 원고들의 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 화장장 이용현황 등 생략]