법무사가 상법 제5조 제1항 의 의제상인에 해당할 수 있는지 여부와 이에 따라 법무사의 상호등기가 허용되는지 여부(각 소극)

법령에 의하여 상당한 정도로 그 영리추구 활동이 제한됨과 아울러 직무의 공공성이 요구되는 법무사의 활동은 상인의 영업활동과는 본질적인 차이가 있고, 법무사의 직무 관련 활동과 그로 인하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인하여 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하지 않으면 안 될 특별한 사회·경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없으므로, 법무사를 상법 제5조 제1항 이 규정하는 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’라고 볼 수는 없다. 따라서 법무사의 상호등기 신청을 각하한 등기관의 처분은 정당하고, 법무사 합동법인의 경우 법무사법 제33조 이하에서 그 명칭의 등기를 허용하고 있다거나, 상호의 등기를 허용하는 다른 일부 전문 직종에서 관계 법령에 공익적 목적의 제한규정을 두고 있는 경우가 있다는 사정만으로 부당한 차별에 해당하여 위법하다고 볼 수는 없다.

상법 제5조 제1항 , 제18조 , 법무사법 제38조 제2항 제1호

대법원 2007. 7. 26.자 2006마334 결정 (공2007하, 1339)

재항고인

서울중앙지법 2007. 7. 18.자 2005라165 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다.

법무사법에서 규정하고 있는 법무사의 목적, 업무 내용, 자격 및 선발제도, 등록제도, 사무소의 설치와 명칭, 소속, 보수, 직무상 의무와 책임 및 징계제도, 감독제도 등에 관한 여러 규정을 살펴보면, 법무사에 대하여는 법령에 의하여 상당한 정도로 그 영리추구 활동이 제한됨과 아울러 직무의 공공성이 요구되고 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이와 같은 제약하에서의 법무사의 활동은 간이·신속하고 외관을 중시하는 전형적인 영업활동을 벌이고, 자유로운 광고·선전활동을 통하여 영업의 활성화를 도모하며, 영업소의 설치 및 지배인 등 상업사용인의 선임, 익명조합, 대리상 등을 통하여 인적·물적 영업기반을 자유로이 확충하여 효율적인 방법으로 최대한의 영리를 추구하는 것이 허용되는 상인의 영업활동과는 본질적인 차이가 있다 할 것이고, 나아가 법무사의 직무 관련 활동과 그로 인하여 형성된 법률관계에 대하여 상인의 영업활동 및 그로 인하여 형성된 법률관계와 동일하게 상법을 적용하지 않으면 안 될 특별한 사회·경제적 필요 내지 요청이 있다고 볼 수도 없다.

그렇다면 법무사를 상법 제5조 제1항 이 규정하는 ‘상인적 방법에 의하여 영업을 하는 자’라고 볼 수는 없을 것이므로, 같은 취지에서 법무사인 원고가 위 상인임을 전제로 하는 이 사건 상호등기의 신청을 각하한 등기관의 처분이 정당하다고 본 원심의 결정은 정당하고, 법무사 합동법인의 경우 법무사법 제33조 이하에서 그 명칭의 등기를 허용하고 있다거나, 상호의 등기를 허용하는 다른 일부 전문 직종에서 관계 법령에 공익적 목적의 제한규정을 두고 있는 경우가 있다고 하는 사정만으로 부당한 차별에 해당하여 위법하다고 볼 수는 없다 ( 대법원 2007. 7. 26.자 2006마334 결정 참조).

원심결정에는 재항고이유에서 주장하는 바와 같은 상법 제5조 제1항 에 관한 법리오해, 심리미진, 판단유탈 등의 위법이 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.