가사소송법상 이행명령은 민사집행법상 강제집행 또는 민사소송법상 가집행과는 달리 이행의무 자체에는 영향을 미치지 않으면서도 의무자에게 추가로 금전적인 부담을 지우거나 신체적 자유까지 제한하는 강력한 효력이 있으므로, 이행명령은 신중하게 이루어져야 하는 점, 가집행은 상소심에서 본안판결을 바꾸는 경우 판결에서 가집행으로 인한 손해를 배상할 것 등을 명하여 잘못된 집행을 시정할 수 있는 반면( 민사소송법 제213조 , 제215조 참조), 가사소송법상 이행명령은 심리와 조사뿐만 아니라 불복절차 등 일련의 절차가 본안재판에서 완전히 분리되어 있고, 이행명령이 확정될 경우 명령이나 제재를 본안재판에서 시정할 수 없는 점, 권리자로서는 가집행을 이용하여 권리를 임시로나마 실현할 수 있으므로, 이행명령제도를 이용할 수 없다고 하여 권리자에게 특별히 더 가혹하다고 볼 수 없는 점, 대법원에서도 가사소송법 제64조 에 규정된 이행명령을 과태료 또는 감치와 같은 제재를 통하여 판결, 심판, 조정조서 등에 따라 “확정되어 있는” 금전의 지급의무 등의 이행을 촉구하는 가사소송법상의 이행확보제도로 판시하고 있는 점 등을 종합해 볼 때, 가집행선고부 판결 등에 의한 권리의 실현을 위해서는 이행명령을 신청할 수 없다.

신청인 (소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 김선영)

피신청인 (소송대리인 법무법인 해람 담당변호사 박지혜 외 2인)

1. 이 사건 신청을 기각한다.

2. 신청비용은 각자 부담한다.

위 당사자간 수원가정법원 2019드합50738 , 2019드합50745 사건의 판결 에 기한 의무이행으로 주문 제5, 9항을 이행하라(사건본인 인도청구).

가사소송법상 이행명령은 민사집행법상 강제집행 또는 민사소송법상 가집행과는 달리 이행의무 자체에는 영향을 미치지 않으면서도 의무자에게 추가로 금전적인 부담을 지우거나 신체적 자유까지 제한하는 강력한 효력이 있으므로, 이행명령은 신중하게 이루어져야 하는 점, 가집행은 상소심에서 본안판결을 바꾸는 경우 그 판결에서 가집행으로 인한 손해를 배상할 것 등을 명하여 잘못된 집행을 시정할 수 있는 반면( 민사소송법 제213조 , 제215조 참조), 가사소송법상 이행명령은 심리와 조사뿐만 아니라 불복절차 등 일련의 절차가 본안재판에서 완전히 분리되어 있고, 이행명령이 확정될 경우 그 명령이나 제재를 본안재판에서 시정할 수 없는 점, 권리자로서는 가집행을 이용하여 권리를 임시로나마 실현할 수 있으므로, 이행명령제도를 이용할 수 없다고 하여 권리자에게 특별히 더 가혹하다고 볼 수 없는 점, 대법원에서도 가사소송법 제64조 에 규정된 이행명령을 과태료 또는 감치와 같은 제재를 통하여 판결, 심판, 조정조서 등에 따라 “확정되어 있는” 금전의 지급의무 등의 이행을 촉구하는 가사소송법상의 이행확보제도로 판시하고 있는 점( 대법원 2016. 2. 11. 자 2015으26 결정 등 참조) 등을 종합해 볼 때, 가집행선고부 판결 등에 의한 권리의 실현을 위해서는 이행명령을 신청할 수 없다고 할 것이다.

기록에 의하면, 이 사건의 경우 비록 피신청인에 대하여 신청인에게 사건본인을 인도하라는 가집행선고부 판결이 선고되었으나, 피신청인이 이에 불복하여 항소하여 아직 확정되지 아니한 이상 피신청인에게 사건본인을 인도할 의무가 확정되었다고 볼 수 없으므로, 신청인은 이미 확정되어 있는 권리를 실현하기 위한 절차인 이행명령을 신청할 수 없다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 신청은 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 박희정