멸실건물의 등기를 신축건물에 전용하는 표시변경등기를 한 경우 그 변경등기의 효력

신축한 건물의 소유자가 멸실된 건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용할 의사를 가지고 멸실된 건물등기의 표시를 신축된 건물의 내용으로 그 표시변경등기를 한 경우 그 등기는 무효이다.

민법 제186조 , 부동산등기법 제101조

1976.10.26. 선고 75다2211 판결 (판례카아드 11344호, 대법원판결집 24③민236, 판결요지집 법원공보 549호, 9453호 민법 제186조(184) 291면)

원고

피고

제1심 춘천지방법원 강릉지원(79가합21 판결)

원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송 총비용은 원고의 부담으로 한다.

원고는, 피고는 원고에게 강릉시 입암동 (지번 생략) 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 25평 9작을 명도하라는 판결을 구하였다.

피고는 주문과 같은 판결을 구하였다.

성립에 다툼이 없는 갑1호증의 기재에 의하면 청구취지기재 건물에 관하여 원고앞으로 춘천지방법원 강릉지원 1979.1.22. 접수 제745호로서 1979.1.15. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마치어져 있는 사실을 인정할 수 있다.

원고는 위 건물은 원고의 소유인데 피고가 아무런 권원없이 이를 점유하고 있으므로 그 명도를 구한다고 주장하고, 피고는 이에 대하여 청구취지 건물은 그 대지 위에 있던 원래의 건물을 철거하고 신축한 건물임에도 불구하고 구 건물위에 근저당권을 가지고 있던 소외 이인석이 경매를 진행하려고 하면서 소유자를 대위하여 구 건물의 표시를 신 건물로 변경하고 이에 기하여 경매를 진행하여 소외 전영규가 이를 경락하고 원고는 위 전영규로부터 위 건물을 매수하여 그 앞으로 위와 같은 소유권이전등기를 마치었으니, 위와 같은 표시변경등기는 무효이고 이를 바탕으로 하여 이후에 이루어진 소유권이전등기 역시 모두 무효이므로 원고는 위 건물의 소유자가 아니라고 주장하므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 1,2,3,4,6,7,8,10호증, 갑 1,2호증의 각 기재, 원심증인 김향춘, 김금화, 유기복, 최돈연의 각 증언, 원심의 현장검증결과 및 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 위 건물의 대지인 강릉시 입암동 (지번 생략) 지상에 원래 있던 그의 처인 소외 유기복의 소유인 목조세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 10평 6홉 6작을 헐고 새로운 건물을 건축함에 있어서 그 건축자금을 조달하기 위하여 소외 이인석으로부터 금 2,500,000원을 차용하고 그 담보를 위하여 우선 위 구 건물위에 근저당권설정등기를 하여 주고 건물이 신축되는대로 신 건물위에 근저당권을 설정하여 주기로 하였는데 그 후 신 건물인 청구취지기재 건물이 완공되었음에도 불구하고 신 건물에 관한 보존등기를 하여 다시 근저당권설정등기를 하여 주지도 않고 위 차용금도 변제하지 않자, 위 이인석은 구 건물의 소유자인 소외 유기복을 대위하여 위 구 건물이 목조세멘와즙 평가건 주택1동 건평 26평 1홉 1작으로 증축된 것 럼 표시변경등기를 하고 구 건물위에 있던 위 근저당권에 기하여 경매신청을 하여 소외 전영규가 1978.6.14. 이를 경락하였으며, 그 후 1979.1.10.에 이르러 위 전영규는 위 건물표시를 청구취지기재와 같이 세멘부록조 세멘와즙 평가건 주택 1동 건평 25평 9작으로 표시변경하고 이어서 원고에게 이를 매도하여 원고 앞으로 위와같은 소유권이전등기가 마치어진 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 인정을 움직일 만한 증거가 없으니 멸실된 구 건물에 관한 등기는 이미 그 효력을 상실하였다고 할 것이고 그 이후 신축된 건물의 등기로 전용하기 위하여 그 표시변경등기를 하였다 하여도 이 등기는 진실에 부합하지 아니한 등기로서 신축된 건물에 대한 등기로서의 효력이 생기지 않는다고 할 것이므로 멸실된 구 건물위에 있던 위 근저당권설정등기 역시 신축된 건물에는 아무런 효력을 미치지 못한다고 할 것이니 이에 바탕을 두고 진행된 경매절차에 의하여 이를 경락한 소외 전영규는 신축된 이사건 건물에 대한 소유권을 취득하지 못한다고 할 것이며, 그로부터 이를 매수한 원고 역시 신축된 위 건물에 대한 소유권을 취득하지 못하였다고 하겠다.

원고는 피고가 소외 이인석으로부터 위 금원을 차용할 때에 신축된 건물위에 근저당권을 설정하였어야 할 것이나 그 당시 구 건물은 이미 헐리었고 신 건물은 아직 신축되지 않았었기 때문에 편의상 구 건물의 등기에 근저당설정등기를 마치고 건물이 신축된 후, 피고의 동의를 얻어 구 건물의 표시등기를 신 건물로 변경한 후, 이사건 경매절차를 진행하였으며, 더우기 피고는 이사건 경매진행 당시 아무런 이의도 제기하지 않았으니 이사건 건물에 관한 위 등기들은 결국 실체관계에 부합되는 등기라는 취지의 주장을 함과 더불어 피고가 지금에 이르러 이사건 건물과 위 경매의 목적물이 전혀 별개의 건물이라고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에도 어긋난다고 주장한다.

그러나 위에서 본 바와 같이 멸실된 구 건물과 신축된 건물이 동일 지상에 있기는 하지만 위 두 건물이 동일 건물이 아닌 이상 당사자들이 멸실된 건물의 등기를 신축된 건물의 등기로 전용하기로 합의 하였다고 하더라도 구 건물의 등기가 신 건물의 등기로 전용될 수 있는 것은 아니어서 위 등기는 신축된 건물을 표상하는 등기로서 효력이 없다고 할 것이므로 이러한 무효인 등기에 기한 그 이후의 물권변동의 등기를 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 수 없으며, 피고가 이러한 주장을 하는 것이 신의성실의 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.

그렇다면 이사건 건물이 그의 소유임을 전제로 한 원고의 이사건 청구는 이유없으므로 기각할 것인바, 이와 결론을 달리하는 원판결은 부당하므로 취소하여 원고의 청구를 기각하며, 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.